راسخون/ يکي از سؤالات اين است که آيا زن بر انتخاب ولد سلطنت دارد يا نه؟ براي مثال، مرد مي خواهد بچه دار شود، ولي زن نمي خواهد؛ يا برعکس. حق تصميم گيري درباره بچه دار شدن با کيست؟
حجت الاسلام والمسلمين جواد حبيبي تبار، مدرس حوزه و دانشگاه و عضو هيئت علمي جامعه المصطفي العالميه است. از جمله آثار علمي وي مي توان به کتاب «گام به گام با حقوق خانواده»، «گام به گام با امور حسبي» و مقالاتي همچون «تحليل ماهيت انحلال نکاح به لحاظ ترک انفاق» و «رابطه فقه و اخلاق» اشاره کرد. اين نوشتار متن گفت وگو با ايشان درباره مادري در ادبيات فقهي و حقوقي است.
سؤال: ابتدا از منظر ادبيات فقهي درباره «مادري» صحبت مي کنيم و بعد به فضاي حقوقي مي رسيم. در بحث مادري با چند مفهوم مثل حضانت، ولايت و کفالت مواجه هستيم. حضانت در ادبيات فقهي به چه معناست؟ آيا به معناي همان ولايت و سرپرستي است يا صرفا معطوف به نگهداري و تر و خشک کردن است؟

پاسخ: از نظر فقه، مصطلحاتي داريم، از جمله نگه داري، سرپرستي، حضانت، ولايت، قيمومت و وصايت که در حقيقت، همه اينها مجموعا نسبت به مولي عليه بر مي گردند؛ يعني افرادي که تحت ولايت قرار مي گيرند. در اين ميان، عنوان «مادري» متفاوت است؛ زيرا عمدتا در حوزه حضانت قرار مي گيرد. البته اگر مادر به عنوان وصي يا احيانا از ناحيه حاکم به عنوان قيم منصوب شده باشد، بحث حضانت هم مطرح مي شود، ولي براي «مادر» به خودي خود، در فقه، حق سرپرستي ديده نشده است.

درباره والديني که با هم در حال زندگي مشترک هستند، حق حضانت به صورت دو قول عمده، در فقه مطرح است: يکي، عرضي بودن و ديگري، در طول يکديگر بودن حق حضانت آنهاست که اين رابطه طولي بنا بر اوضاع و احوال، متغير است. سيد طباطبايي در «رياض» از جمله قائلين به نظريه اول است و از جمله قائلين به نظريه دوم مي توان به جناب آشتياني در کتاب «النکاح» اشاره کرد. البته زواياي مختلف، موضوع محل گفت و گو و بحث است.

درباره زوجيني که جدا از هم زندگي کنند، چه اين مفارقت قبل از طلاق باشد و چه بعد از آن، يک قول مشهور وجود دارد که در مقابل اقوال غير مشهور قرار گرفته است. بر اساس اين قول مشهور، مادر در مورد فرزند پسر تا دو سال و در مورد فرزند دختر تا هفت سال، نسبت به حق حضانت اولويت دارد. در مقابل اين قول مشهور، اقوال ديگري وجود دارد. مثلا برخي مي گويند حق اولويت حضانت مادر تا دو سال براي پسر و تا نه سال براي دختر است. برخي ديگر، اين حق را تا دو سالگي پسر و تا زمان ازدواج دختر مي دانند. همچنين عده اي ديگر معتقدند حق حضانت مادر در مورد دختر و پسر، تا هفت سالگي آنهاست. البته اينها مصاديق اقوال غير مشهور فقهي است.
قول مشهور فقهاي عصر حاضر چيست؟
دو سال براي پسر و هفت سال براي دختر.
وجه عدول قانون گذار از فتواي مشهور به فتواي غير مشهور که ظاهرا نظر آيت الله خوبي است، چيست؟ قطعا در قانون گذاري، مبنايي وجود دارد مثل اينکه طبق نظر فقيه حاکم باشد يا طبق نظر مشهور علما باشد. آيا دست قانون گذار باز است که هر جا بخواهد، به صرف اينکه يک ديدگاه فقهي درباره آن مسئله وجود دارد، آن را اختيار کند، ولو اينکه آن فتوا خلاف نظر رهبران نظام يا خلاف نظر مشهور باشد؟

مطلبي عرض مي کنم تا به مسئله خودمان برگرديم و آن اين است که از منظر کلي، مراجعه به فتوا گاهي در مقام اجرا و گاهي در مقام قانون گذاري است. در مقام اجرا و قضا، مراجعه به فتوا صرفا در مصاديق سکوت، اجمال يا تعارض قانون امکان پذير است، وگرنه بايد به قوانين مصوب عمل شود، خواه موافق با نظر قاضي باشد، خواه نباشد. حتي اگر قاضي، مجتهد باشد و نظر فقهي او با قانون، مخالف باشد، پرونده را از او مي گيرند.

اگر قانون، اجمال، تعارض يا سکوت داشت، به منابع فقهي رجوع مي شود. قاضي مجتهد بايد طبق نظر خودش عمل کند و براي ديگران، مناط منابع فقهي هم اين است که به فتاواي معتبر و مشهور مراجعه شود، مگر در سه مورد که خود مقنن گفته است بايد به فتواي رهبري عمل شود؛ چه موافق مشهور باشد، چه نباشد.

آيا اين سه مورد شامل مصاديق بحث ما مي شوند؟
نه، مربوط به مواد مخدر و امثال آنهاست که بيشتر ناظر به مقام قضاوت است و در مورد مصاديق سکوت، اجمال و تعارض موضوعيت دارد. در حوزه تقنين، آنچه شوراي نگهبان عمل مي کند، در صورتي که ولي امر، فتوايي در آن خصوص نداشته باشد، ملاک توجه به فتواهاي مشهور است، اما اگر ولي امر، فتوايي در خصوص موردي داشته باشد، از آن تبعيت مي شود. اگر فتوا نداشته باشد، نوعا فتاواي مشهور ملاک عمل قرار مي گيرند.

در بحث حضانت، عدولي که از نظر مشهور شده و از نظر شوراي نگهبان، مردود اعلام شده و مجمع تشخيص مصلحت آن را تصويب کرده است، طبعا به دليل تشخيص مصلحت است. البته به نظر مي رسد که عدول مقنن از فتواي مشهور به فتواي غير مشهور، ظاهرأ عنوان حکم را ثانويه نمي کند؛ يعني در حال حاضر، مجمع تشخيص مصلحت هم يک مبناي غير مشهور فقهي را مستند قرار داده است و از طرف ديگر، يک مصلحت اجتماعي را تشخيص داده و ادعا کرده است اگر به اين فتوا عمل شود، با مصالح اجتماعي امروز منطبق است. به اين ترتيب، اين مطلب در مصوبه ۸ آذر ۸۲ به صورت قانون در آمده است.
برگرديم به بحث خودمان که فرموديد در حضانت، شائبه ولايت نيست. اگر بخواهم بحث را کاملا عرفي بيان کنم، مادر در بحث حضانت، صرفا دايگي و تر و خشک کردن بچه را انجام مي دهد، اما در مسائلي مثل اينکه بچه به کدام مدرسه برود، با چه کسي دوست باشد يا نباشد و مواردي از اين قبيل، اگر پدر نسبت به اين موضوعات، موضعي داشته باشد، حرف پدر بر حرف مادر مقدم است. در اين صورت، آيا پدر مکلف است هزينه هايي پرداخت کند که مادر در موضوع حضانت به صورت سليقه اي مي کند؟ فرضا پدر مي گويد من نمي خواهم از پوشک هاي جديد استفاده کنيم و مادر مي گويد من مصلحت را در اين مي بينم که از اين پوشک ها استفاده کنيم. مرجع داوري در اين موارد چيست؟

اين برداشتي را که از مفهوم حضانت فرموديد، قبول ندارم. در بعضي از متون فقهي (از جمله مرحوم شيخ در «خلافه و بزرگان ديگري از فقهاي ما) در تعريفي که از حضانت آورده اند، آن را به «سلطنت بر تربيت» تعبير کرده اند.(1) متفرعات اين سلطنت بر تربيت را اموري از قبيل نگهداري، مواظبت و مراقبت دانسته و فرموده اند که اگر فرزندي در شهر به دنيا آمده است، مادرش حق ندارد او را براي حضانت از شهر به روستا ببرد؛ زيرا مخل تربيت اوست. پس معنايش اين است که اگر حضانت طفل در راستاي تربيت او بر عهده اش است، در راستاي تربيت او حق دارد تصميم بگيرد.
تربيتي که شيخ طوسي در «خلاف» فرموده اند، هم خانواده «مربي طفل» است و شايد تربيت را در معناي تر و خشک کردن بداند، نه تربيتي که ما در مفهوم فرهنگي در نظر داريم؟

نه، در توضيح تربيت، از اين قبيل استفاده کرده اند و بعد با «فاء تفريع» گفته اند که «پس نمي تواند او را از شهر به روستا ببرد.» از شهر به روستا بردن که معادل تر و خشک کردن نيست. در ضمن، مفهوم اين عبارت آن است که اگر کودک را براي تربيت بهتر، از روستا به شهر بياورد، بلامانع است. حضرت امام هم در تحرير الوسيله» مي فرمايد: «الام احق بحضانته الولد و تربيته»؛ يعني تربيت را عطف بر حضانت کرده اند که استظهار مي شود معناي بيشتري از صرف توجه به بهداشت دارد؛ خصوصا وقتي که بعضي از فقها فرموده اند ارضاع جزء حضانت نيست.
اگر اين طور باشد که «حضانت» به «ولايت» تبديل مي شود، پس وجه افتراق اين دو کجاست؟
افتراقشان از جمله در دخالت در امور تعهد آور مثل امور مالي است؛ اعم از عقود و ايقاعات چه ابراء و اعراض باشد و چه خريد و فروش و عقد قراردادهاي مالي از ناحيه او يا صلح و بخشش از ناحيه وي. اينها از جمله مواردي است که فقط ولي مي تواند در آنها دخالت کند و چنين مداخله اي براي مادر ممنوع است، مگر از جهت وصايت يا قيمومت با شرايط مقرره.
اگر مادر بخواهد بچه را از کشور خارج کند، وضعيت چطور است؟ مثلا مادر مي خواهد براي زيارت بچه را به عتبات ببرد يا اقامتش را عوض کند؟ اين حالت يک صبغه قانوني دارد و يک صبغه فقهي. کدام مورد نظر جناب عالي است؟
جنبه فقهي اش مورد نظر است. از نظر فقهي، حدود و ثغور بين کشورهاي اسلامي و اين قبيل چيزها ملحوظ نيست و اگر به مصلحت طفل باشد که به زيارتي برود، مانعي ندارد که با مادرش برود. اگر اين سفر ضروري نباشد و مستلزم هزينه کردن از مال خود طفل باشد، معلوم نيست که حتي ولي طفل بتواند اجازه دهد، چه رسد به مادرش.

آيا اين ديدگاهي که درباره حضانت گفتيد، ديدگاه مشهور است؟
نه، ولي آن طرف هم چندان يک دست نيست؛ يعني در تعريف حضانت، سلطنت بر تربيت اخذ شده است. حضانت در دانش حقوقي ما قانون تعريف ندارد، ولي حقوق دانان آن را تعريف کرده اند. آن تعريفي که قانون شده است، شامل جنبه تربيت نيز مي شود؛ يعني نگه داري و مواظبت از طفل و تنظيم امور و روابط طفل با خارج.
مي خواهم بگويم در بحث هاي حقوقي، نظر حقوق دان ممکن است از ديدگاه سکولار گرفته شده باشد. در اين موارد که مصوبه قانوني برگرفته از شرع نداريم، خيلي از حقوق دانان از اين خط استفاده مي کنند و ترجمه ديدگاه رايج در دنيا را مطرح مي کنند.

البته گاهي اين مشکل وجود دارد، ولي در مورد اين بحث مي خواهم بگويم که اين تعريف بر اساس ديدگاه شيخ قابل دفاع است.
اين ديدگاه شيخ از شذوذ اقوال است؟ نظر مشهور چيست؟
بله، شهرت ندارد، ولي بالاخره در تعاريفي که ديگران هم دارند، «سلطنت بر تربيت» آمده است، اما اينکه حضانت صرفا تر و خشک کردن بچه معنا شود، محل بحث و گفت وگوست.
تا اينجاي بحث تصور مي کنم نظر حضرت عالي با نظر شيخ طوسي هم جهت است و به حضانت معناي قوي تري مي دهيد که معادل سلطنت بر تربيت است، ولي اين رويکرد، ديدگاه مشهور فقها نيست؟
بله، همين طور است.
بنابر اين، مشهور فقها، حضانت را به همان معناي به اصطلاح مراقبت بهداشتي، تر و خشک کردن و يک نوع دايگي مي دانند. حال به بحث مادري و حقوق و تکاليفي بپردازيم که مادر در حوزه فقه دارد. يکي از سؤالات اين است که آيا زن بر انتخاب ولد سلطنت دارد يا نه؟ براي مثال، مرد مي خواهد بچه دار شود، ولي زن نمي خواهد. حق تصميم گيري درباره بچه دار شدن با کيست؟

اگر بخواهيد تفصيل اين مسئله را ببينيد، اين مبحث در بعضي دروس خارج از جمله در بحث کنترل مواليد درس خارج فقه آيت الله مؤمن آمده است. اجمال بحث اين است که از ادله اي که منع کننده عزل است، استفاده مي شود که زن حق دارد بچه دار شود.
اين عبارت، يک طرف مسئله را گفته است؛ يعني اگر زن، بچه بخواهد و مرد نخواهد، حق به زن داده مي شود. حالت عکس اين مسئله چگونه خواهد بود؟

در حالت عکس هم همين طور است؛ به اين جهت که اگر عزل از ناحيه زوجه صورت بگيرد، بايد ديه بپردازد. برخي از فقها مثل شيخ و ابن حمزه عزل از منکوحه دائم حره را حرام و موجب ديه دانسته اند. شيخ در «خلاف» مي فرمايد: «و کذلک اذا عزل الرجل عن زوجته الحره بغير اختيارها فان عليه عشره دنانير» و ابن حمزه نيز در وسيله» همين مضمون را دارد، گرچه صاحب «شرايع»، عزل را مکروه و مع الوصف موجب وجوب پرداخت ديه مي داند و مي فرمايد: «العزل عن الحره اذا لم يشترط في العقد و لم تاذن قيل هو محرم بل يجب معه ديه النطفه عشره دنانير و قيل مکروه و آن وجبت الديه و هو اشبه».(2)
اين فرض تنها شامل موردي مي شود که مرد نطفه خودش را در رحم زن بريزد و زن پس بزند، اما اگر مرد نطفه اش را در رحم زن ريخت و زن آن را از بين برد يا قبلا دارويي خورده بود که قبل از انعقاد نطفه، آن را از بين برد، تکليف چيست؟

بعد از انعقاد نطفه که تکليف روشن است، ولي اگر قبل از انعقاد باشد، بايد به زاويه اي که اخيرا در حوزه اين بحث به وجود آمده است (تحت عنوان «فقه المقاصد») بپردازيم. اگر به اين مسئله از ديدگاه فقه المقاصد» نگاه کنيم، شايد بتوان طوري استنباط کرد که فلسفه اي در تحريم در عزل وجود دارد. شايد در صدر اسلام به اين شکل نبوده است که قبل از انعقاد نطفه بتوانند دارويي بخورند تا نطفه از بين برود. به منع چنين موردي در روايات تصريح نشده است. آن موقع انعقاد نطفه اتفاق مي افتاد و سپس اشخاص در صدد از بين بردن آن بر مي آمدند که احکامش هم آمده است. اين احکام براي عزل هم آمده است.

اگر همه اينها را در کنار هم نگاه کنيم، از جهت مقصد شريعت به کجا مي رسيم؟ به اين نکته مي رسيم که اگر زن از هر نظر، مانعيت از تکون ولد را فراهم کرد، مسئول است. معنايش اين است که هم حق ابوت براي مرد وجود دارد و هم مادر شدن حق زن است.
اين غير از مبناي مشارکتي بودن بحث است؛ چون مشارکت طرفين را مي خواهد. در نظريه اي که شما از آن دفاع مي کنيد، اگر يکي از طرفين، فرزند بخواهد، طرف ديگر نبايد ممانعت کند.

اين حق است. حال اين حق ممکن است به جهاتي تحت الشعاع قرار بگيرد، مثل اينکه زن مي داند اگر بچه دار شود، به جهاتي، ضرر به نفس خود وارد کرده است يا حتي اگر مسلم باشد کودک، ديوانه يا به جهتي ديگر، ناقص الخلقه خواهد شد، قاعده لاضرر جاري مي شود.

نکته ديگر اين است که زن على القاعده نمي تواند تمکين جنسي را به اين مسئله مقيد کند که مرد بايد از ابزار پيش گيري استفاده کند.

ظاهرا نمي شود، مگر اينکه کسي در وادي فقه المقاصد ورود کند و به اين نتيجه برسد که منظور از استفاده از اين ابزار، جلوگيري از بارداري نيست، بلکه جلوگيري از بيماري هاي واگيردار و خطرناک و امثال اين امور است. البته اين موضوع هم به الزام در استفاده از برخي ابزار مخصوص منحصر است؛ مثلا اينکه زن، شوهرش را براي جلوگيري از سرايت سوزاک، سفليس، هپاتيت و امثال آن به استفاده از کاندوم الزام کند.
بعد از انعقاد نطفه تا زمان تولد فرزند، وظيفه مادر ايجاب مي کند از سلامتي طفلي که در رحم دارد، محافظت کند. آيا بعد از تولد فرزند هم تکليف فقهي بر عهده زن است؟ اساسا آيا بعد از تولد، مادر تکليف خاصي نسبت به بچه دارد؟

در اين مسئله، سه قول فقهي وجود دارد؛ اول اينکه حضانت صرف حق و قابل اسقاط است. دوم اينکه حضانت صرفا تکليف و غير قابل اسقاط است و سوم اينکه حضانت به صورت توأمان، حق و تکليف است. به نظر مي رسد حضانت نسبت به فرزند، از طرفي، حق و از طرفي، تکليف على سبيل «مانعه الخلو» است. اگر پدر هست و اولويت با اوست و او هم تکفل مي کند، تکليف از مادر ساقط مي شود. اگر نيست يا قبول نمي کند يا به هر دليل، از اين مسئوليت شانه خالي مي کند، بر مادر متعين است؛ يعني هم بر مادر و هم بر پدر، اين واجب مقرر است. منتهي اگر يکي از آنها عرصه را خالي کرد و وظيفه اش را انجام نداد، بر ديگري تعين پيدا مي کند. اگر با هم زندگي مي کنند، بر هر دو اين تکليف است. صاحب جواهر از جمله فقهايي است که حضانت را حق و تکليف توأم مي دانند.
تاکنون گمان مي کرديم که در ناحيه زن، حق است؛ به اين معنا که اگر گفتند تا دو سالگي، حضانت فرزند پسر با مادر است؛ اگر نخواست، رها مي کند و مي گويد مي خواهم ازدواج کنم و به پدر مي گويد حضانت بر عهده توست و پدر هم مکلف است حضانت او را بر عهده بگيرد.

آنچه مورد نظر شماست، يکي از اقوال است، ولي به نظر مي رسد اگر به هر دليلي، مادر شانه خالي کرد، بر پدر تعين پيدا مي کند، ولي اگر مادري با وجود پدر طفل ازدواج کرد، حق اولويت او بر حضانت ساقط مي شود، نه تکليف او در حضانت فرزند.
اگر هر دو از اين مسئوليت شانه خالي کنند، تکليف چيست؟
شرعا نمي توانند، بلکه الزام مي شوند؛ مگر اينکه در مراتب بعدي، شخص واجد شرايطي براي حضانت وجود داشته باشد.
يعني از نظر تکليفي، تکليف کفايي بر گردن طرفين است؟
بله
آيا اگر هر دو خواستند به اين تکليف اقدام کنند، مادر محق خواهد بود؟

در حدود اولويت، مادر حق حضانت دارد و طبق اقوالي که هست، بر اساس اولويت ها، گاهي پدر محق مي شود.
بحث ديگر اين است که گاهي اين تکليف به حضانت با اين حق زن که مي خواهد با شخص ديگري ازدواج کند، ناسازگار است. آيا اين حضانت، تکليفي بر عهده زن به حساب مي آيد که بايد آن را حفظ کند و سراغ ازدواج نرود؟ مخصوصا اينکه گاهي اوقات ازدواج مقيد مي شود به اينکه بايد بچه را به کسي تحويل بدهند.

ظاهرا در فرض فقدان پدر، مشکلي براي ادامه حضانت مادر نيست. جايي که محذور وجود دارد، آن است که با وجود پدر طفل، مادر او ازدواج کند. در فرض ازدواج او، حق اولويت حضانت ساقط مي شود. وقتي حضانت ساقط شود، قاعدتا اين تکليف بر عهده پدر خواهد بود. فقها فرموده اند: «لو مات الاب بعد انتقال الحضانه اليه او قبله کانت الام احق بحضانه الولد و ان کانت مزوجه.»(3) پس در فرض حيات پدر، اگر مادر ازدواج کند، اولويت در حضانت ساقط مي شود و در نتيجه، اين تکليف در پدر تعين پيدا مي کند.
آيا درباره پدر هم چنين حکمي وجود دارد؟ يعني اگر بخواهد ازدواج کند، حضانت از او ساقط مي شود؟
نه، چنين چيزي نيست. در فرضي که پدر طفل فوت کرده است، ازدواج زن ايجاد محذور نمي کند و اولويت او را از بين نمي برد؛ يعني اگر جد پدري طفل در قيد حيات است و مادر طفل ازدواج کند، مشکلي در اعمال حضانت او به وجود نمي آيد.

قانون ما گفته است پدر يا جد پدري در صورتي وظيفه انفاق بر فرزند را دارند که هيچ کدام در دسترس با زنده نباشند و به هر دليلي، اگر انفاق نکنند با معبر باشند، مادر موظف به انفاق است. وجه شرعي اين مسئله چيست؟

البته مسئله بايد به اين صورت طرح شود که اگر پدر و اجداد پدري نباشند، جد مادري هم نباشد، نوبت به مادر مي رسد. راجع به اين مسئله، به برخي آيات قرآن در باب ميراث، استناد و مناطش تنقيح شده است، اما روايتي از امير المؤمنين علي (عليه السلام) در باب نفقه وجود دارد که مفاد آن حديث اين است: «خذوا بنفقة أقرب الناس منه من العشيرة کما يأکل ميراثه»(4) امير المؤمنين علي (عليه السلام) در اين روايت مي فرمايد که نفقه از اشخاص به همان ترتيبي اخذ مي شود که ارث مي برند. فقها اجماع فرموده اند که مادر از اين ترتيبي که گفته شده، خارج است؛ يعني حيث تقدم مادر بر آبا و اجداد استثنا شده است. وقتي تقدم استثنا شد، همه مراحل طي شد و هيچ کس که پدر بر او صدق شود (اعم از پدر، جد پدري و بالاتر از او) وجود نداشت، نوبت به مادر مي رسد.
اين موضوع تصريح شده است؟

بله، در منابع داريم. صاحب جواهر درباره لزوم تأديه نفقه اولاد توسط پدر (و در صورت فقدانش توسط اجداد) فرموده است: اولا دليل اين حکم، آيه 6 سوره طلاق است، آنجا که مي فرمايد: «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» پس معلوم مي شود که مادر نبايد چيزي بدهد. ثانيا دليل ديگر، حديث مشهور هند (زوجه ابوسفيان) است که عبارت آن اين است: «و قد روى أن هندا قالت للنبي (صلي الله عليه و آله و سلم) إن أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني ما يکفيني أنا و ولدي أ فاخذ من غير علمه فقال خذي ما يکفيک و ولدک بالمعروف»(5) به موجب اطلاق اين حديث که حضرت نپرسيده که هند استطاعت مالي براي پرداخت نفقه فرزندانش را دارد يا نه، پس بنا به قاعده کلي، نفقه فرزند حتي اگر مادر او عسير باشد، بر عهده مادر نيست. اگر کسي که پدر بر او صدق مي کند (مثل اب و جد پدري)، موجود نباشد يا معسر باشد، اين مطلب به نحوي از حديث شريف علوي قابل استفاده است. قال علي (عليه السلام): «خذوا بنفقته أقرب الناس منه من العشيرة کما يأکل ميراثه.»(6) البته ما اجماع داريم که مادر از نظر تقدم، بر آبا مقدم نمي شود؛ مادامي که پدر يا جد پدري هست. اگر پدر يا جد پدري نبودند يا معسر بودند، آن وقت ملاک همين قاعده در مادر تعين مي يابد و بايد نفقه بدهد.
در حال حاضر، قانون گذار به جد پدري اشاره کرده است، ولي در رتبه بعد، جد مادري را نياورده است. آيا وجهي داشته که زود به سراغ مادر رفته و تکليف انفاق را به عهده مادر گذاشته است؟

اين حکم با فتواي حضرت امام در «تحرير الوسيله، منطبق است و شايد به اين دليل باشد که معقد اجماع براي خارج کردن مادر از تقدم رتبي الاقرب فالاقرب فقط راجع به پدر و اجداد پدري است.
نتيجه اش اين مي شود که زن بايد سراغ درآمدزايي برود؛ يعني وقتي نفقه بر او واجب است، بايد به سراغ اشتغال هم برود.

اگر به اين مرحله رسيد که هيچ يک از آبا و اجداد پدري نبودند يا همگي معسر بودند و نوبت به مادر رسيد، حال اگر مادر، معسر نباشد، تکليف به انفاق دارد و اگر معسير باشد، تکليفي ندارد و درباره اينکه در اين حالت، آيا وجوب تکسب بر او متعين است يا نه، به نظر حقير، متفرع بر امور ديگري است مثل اينکه متبرع براي انفاق، اعم از حکومت يا ديگران وجود داشته باشد يا نه. گرچه امام در «تحرير الوسيله»، وجوب تکسب را به وجود شغل متناسب با شأن معطى نفقه، منوط دانسته اند؛ آنجا که مي فرمايد: «لو لم يکن عنده ما ينفقه على زوجته أو قريبه فلا ينبغي الاشکال في انه يجب عليه تحصيله بالاکتساب اللائق بحاله و شأنه و لا يجب عليه التوسل الى تحصيله بمثل الاستيهاب والسؤال نعم لا يبعد وجوب الاقتراض اذا امکن من دون مشقه و کان له محل الايفاء فيما بعد»(7).
از اين روايات هم استفاده شده که جد پدري بر جد مادري در انفاق مقدم است؟

بله، ترتيب دارد و در برخي فتاواهم تصريح شده است. امام (رحمه الله) فرموده است: «تجب نفقة الولد ذکرا کان أو أنثي على ابيه و مع عدمه او فقره فعلي جده للأب و مع عدمه او اعساره فعلي جد الأب و هکذا متعاليا الاقرب فالاقرب ومع عدمهم او اعسار هم فعلي ام الولد و مع عدمها او اعسارها فعلى ابيها و ام ابيها....»(8).

اکنون به سراغ ادبيات حقوقي مي رويم. تصويري که قانون گذار جمهوري اسلامي از مادري دارد، چه تصويري است و آيا صدر و ذيل آن با هم هماهنگ است؟

در حقيقت، عمده نقش مادر از منظر حقوق کشور ما، نگهداري و تربيت فرزند است. اشکال کار اين است که حتي در جايي که اولويت با مادر است، ابزار کار در اختيارش نيست؛ زيرا بازگشت تربيت عمدتا به اقتصاد است و اين ابزار در اختيارش نيست. مثلا بايد تصميم بگيرد که اين بچه خوش حافظه را به جايي بفرستد که حافظ قرآن شود، ولي امکاناتش را ندارد. يا اينکه بهتر است به مدرسه غير انتفاعي برود، ولي امکاناتش را ندارد. اين اختيارات براي او ديده نشده، بلکه اينها در حوزه ولايت ديده شده است، نه در حوزه حضانت.
طبق نظر مشهور که اشکال ندارد. طبق نظر مشهور، حضانت چيز شاقي بر زن نبوده، تر و خشک کردن بوده است، نه تصميم گيري نسبت به مدرسه و امور ديگر.

اگر حضانت را سلطنت بر تربيت بگيريم، اشکال پيدا مي شود، ولي اگر صرف نگه داري به اين معنا باشد که مادر از فرزند مراقبت کند، طبعا با آن مسئله منافاتي پيدا نمي کند.
در حال حاضر، با اين مسئله مواجهيم که گاهي جد پدري در حالي که پدر از دنيا رفته است، ولايت طفل را به مادر مي سپارد. آيا اين ولايت قابل بازستاندن است؟ اصلا ولايت قابل سپردن است يا او را صرفا نماينده خودش مي کند و هر موقع بخواهد، مي تواند کودک را از او بگيرد؟

تعبيري که تحت عنوان سپردن ولايت عنوان کرديد، دقيق نيست. تفصيل اين مطلب را در کتاب «گام به گام با امور حسبي» آورده ام. عنوان اين مسئله، ضم امين به ولي قهري است. اصلا در اينجا بحث ولايت منتفي است و مادر، نماينده ولي و امين اوست.
ضم امين يعني چه؟ مگر ولي قهري در اعمال ولايتش کم دارد که ضم امين به ولي مي کنند؟

نه، خودش درخواست مي کند و مي گويد من مي خواهم که اين شخص (مثلا مادر) به عنوان امين منضم به من باشد که عمل او در حکم عمل من باشد. ضم امين هم از باب وکالت است، نه ولايت. اينکه چرا او را وکيل نمي کند يا وکيل نمي گيرد، يکي از جهاتش اين است که الآن از نظر مقررات، خود وکالت خلاف اصل است؛ يعني اگر شک کنيم که کسي وکيل است، اصل، عدم است. همچنين در حوزه اختيارات وکيل، اصل بر عدم است؛ اينکه شک کنيم وکيلي که اختيار در بيع دارد، اختيار در قبض هم دارد، اصل بر عدم است. قدم به قدم مشکل پيدا مي کنيم. به همين دليل، اين تمهيد ديده شده است که بگويد: «ضم امين» امين يعني شخصيتي که وکالتش به نحوى على الاطلاق است که به تصريح در جزئيات نياز ندارد؛ هر کاري کرد، گويا شخص موکل انجام داده است، منتهي چون ماهيت آن، وکالت است (نه ولايت)، در نتيجه، اگر اقدامي را خود ولي قهري انجام داده باشد، طبعة موضوعي براي وکيل باقي نمي ماند.
پس اين طور نيست که ولي قهري با قرار دادن مادر به عنوان امين، مداخلات خودش را محدود کند؟
صرفا در فرض هم زماني مداخلات آن دو بايد بحث شود، وگرنه اگر سبق تصميم ولي مسلم باشد، آن عمل، درست و ممضي است. اگر سبق عمل وکيل مسلم باشد، باز آن عمل، ممضى است. اين ضم امين گاهي ممکن است ضم به خود شخص پيش بيني شده باشد؛ يعني ضم امين به شخص عاجز. براي مثال، يک نفر قطع نخاع شده و خانه نشين است و مي خواهد همه امورش را به آدمي بسپارد که امين است تا کارهايش را انجام دهد. در اينجا نيز اگر سبق تصميم عاجز مسلم باشد، آن عمل، درست و ممضي است؛ اگر سبق عمل امين مسلم باشد، اين عمل، ممضي است. اين هم متصور است؛ يعني شخصي از دادگاه تقاضا مي کند که فلان شخص به عنوان امين منضم به من منصوب شود. وي با امين نامه اي که از دادگاه دريافت مي کند، عملش، ايقاعش، عقدش و... در حکم خود شخص است. البته از نظر مبنايي تفاوت دارد، طبعا چون اين امين است، نفوذ اعمالش حيث به شرط شيء دارد؛ يعني بايد با رعايت غبطه باشد. اگر اثبات شود که به غبطه نيست، آن وقت، آن عمل در حکم عمل فضولي است و به اجازه جديد نياز پيدا مي کند، وگرنه از جهات ديگر، با عمل خود آن شخص هيچ تفاوتي ندارد. پس خود شخص مي تواند تقاضا کند که فلاني امين من باشد و اصطلاحا اين مورد، ضم امين به عاجز ناميده مي شود.

صورت دوم ضم امين، ضم امين به ولي قهري عاجز است؛ يعني مثلا جد پدري که ولي است، اما يا فرصت نمي کند يا بيمار و مسن است، مي خواهد شخص ديگري، امور مولي عليهم را انجام دهد. اين مسئله، فرآيندي به اين شرح دارد؛ جد پدري به دادگاه مراجعه مي کند و درخواستي مي دهد که من مي خواهم فلان شخص را به عنوان امين منضم به خودم معرفي کنم. اين امين منضم از حيث جنسيت فرقي ندارد که مرد يا زن باشد و از جهت قرابت با مولى عليهم نيز فرقي ندارد که مادر يا غير مادر باشد و نيز تفاوتي ندارد که مولي عليهم از جهت صغر، محجور باشند يا سفيه يا مجنون. قوانين ما الآن حضانت را بر صبغه مشهور فقه ديده اند، نه بر صبغه اي که عرض کردم.

غير از اين موردي که فرموديد، مشکلات حقوقي ما در بحث حضانت چيست؟ يعني الآن پرونده هايي که وارد دادگاه مي شود و درگيري هايي که در بحث حضانت وجود دارد، بيشتر حول چه موضوعاتي مي چرخد؟ آيا مشکل خاصي در اين زمينه وجود دارد؟
مشکلي که داريم، در چند ناحيه است؛ يکي اينکه در جايي که حضانت با مادر است، با فرضي که ولي قهري وجود دارد، حدود اختيارات مادر در حضانت تدوين نشده است؛ يعني قانوني نداريم که به روشني بگويد اين فرد که حضانت مي کند، مثلا راجع به در اين مدرسه بودن يا آن مدرسه بودن کودک يا در اين محله ماندن يا در آن محله بودن، بالاخره مادر مي تواند تصميم بگيرد يا خير؟ در حالي که در فقه، اين نگرش وجود دارد که مادري که اولويت حضانت با اوست، فرزندش اگر در شهر بود، او را به روستا نبرد. منظور اين است که از نظر تربيتي، کاري نکند که کودک عقب گرد داشته باشد. اما اين سؤال مطرح مي شود که آيا مي تواند او را به جاي بهتر ببرد؟ قاعدتا اگر بگوييم آن کار را نمي تواند بکند، مفهومش اين است که اگر اقدامي به نفع کودک باشد، مي تواند درباره آن تصميم بگيرد.
اگر براي پدر هزينه داشته باشد، چطور؟ مشکل زماني به وجود مي آيد که مداخلات مادر براي يک طرف هزينه بر مي شود. اگر مادر مي خواست هزينه تصميماتش را از جيب خودش بدهد، يک بحث بود و اگر بخواهد هزينه را به پدر تحميل کند، بحث ديگري است.

بله، درست است، ولي بحث اين است که در مسئله نفقه، اين موضوع بر اساس مبنا بايد حل شود. اگر پدر وسع مالي نداشت، اساس اين بحث منتفي است. براساس مبنا زماني مي توان در اين زمينه بحث کرد که پدر وسع مالي داشته باشد که در اين صورت، بايد به اين موضوع پرداخت که مخارج تحصيل و تربيت طفل جزء نفقه واجب هست يا خير؟
فرضا جزء نفقه هم باشد، اما من بچه ام را مي توانم به مدرسه دولتي يا غير انتفاعي بفرستم و مثلا مدرسه دولتي مطابق با شئون فرزندم هم هست. حال اگر مادر در حضانتش، او را در مدرسه غير انتفاعي ثبت نام کند و هزينه اضافي بر من تحميل کند، چرا بايد بپذيرم؟

مي توان گفت دخالت مادر و حدود اختياراتش بايد مطابق شئون کودک با محدود به متعارف باشد. اينکه على الاطلاق بگوييم او کارهاي نيست و پدر است که بايد بگويد بچه ام به مدرسه برود يا نه؟ نمي خواهم او را به مدرسه بفرستم و از اول مي خواهم او به حجره بيايد و کار ياد بگيرد. بالاخره اگر مادر را به غرف يا شئون محدود کنيم، جهت قابل قبولي است، ولي الآن هيچ اختياراتي ندارد.
اکنون قاضي براي فيصله دادن مشکل، بر چه اساسي مداخله مي کند؟

متأسفانه در بحث نفقه اقارب، مشکلات جدي داريم. اين بحث با بحث حضانت هم زاويه نيست، اما به حضانت بي ربط هم نيست. فقها فرموده اند: «لا تقضى نفقة الاقارب ولا يتدارکها لو فاتت في وقتها و زمانها و لو بتقصير من المنفق.»(9) مادرها که حقوق دان نيستند، نمي دانند اگر بخواهند مخارج کودک خود را بپردازند و بعد بتوانند مطالبه کنند، بايد از حاکم استدانه کنند. به همين دليل، مادر بدون استدانه، نفقه کودک را مي دهد و بعد که آن را مطالبه مي کند، دعوايش رد مي شود.

مطلب ديگر آن است که پس از استدانه، محاکم ما در باب نفقه اقارب، به خصوص در نفقه فرزند، شاخص واحدي را اعمال مي کنند. مثلا مي گويند هر بچه، ماهي ۵۰ هزار يا ۱۰۰ هزار تومان نفقه حق دارد. اين در حالي است که تعيين نفقه به اين صورت هيچ محلي از اعراب ندارد؛ چون بچه ها با هم تفاوت دارند. چگونه مي توانيم در تهران، قم، شيراز، اصفهان و براي خانواده هاي مختلف، حکم واحد صادر کنيم؟ در اين حالت، شئون بچه چه مي شود؟ وضع متعارف نسبت به کودک چه مي شود؟

اين اشکال حتي در نفقه زوجه هم وجود دارد. مثلا در قم، براي تمام خانمها، فارغ از شرايط اقتصادي، تا چندي پيش، ماهي صد هزار تومان به عنوان نفقه در نظر مي گرفتند. اين در حالي است که شايد او دختر ملک التجار باشد. چطور مي توان ملاک واحدي در نظر گرفت؟ اين کار شدني نيست.
آيا براي اين مقدار نفقه، ابلاغيه داريم؟

نه، عرف شده است. براي اين منظور مي توان خبره تعيين کرد که تحقيق کند وضع زندگي آن خانم در خانه پدرش چگونه بوده است. ملاک در نفقه، وضع آن خانم در منزل پدرش است. دادگاه بدون توجه به اين موارد، صد هزار تومان به عنوان نفقه تعيين مي کند؛ در حالي که ممکن است اگر بخواهد به خانه پدرش برود و در يک اتاق زندگي کند، اين صد هزار تومان، پول اجاره آن اتاق هم نشود.

در قسمت هاي ديگر بحث هم اشکال داريم. در جايي که حضانت با مادر است و مي گوييم ولي قهري ندارد، هيچ الزامي براي واگذاري قيمومت به مادر ديده نشده است. واقعا چه کسي مي خواهد قيمومت او را بر عهده بگيرد تا وقتي مادرش هست؟ آيا عموي بچه قيمومت او را بر عهده مي گيرد؟

در قانون اساسي، اشاراتي شده است مبني بر واگذاري حضانت به مادر، در جايي که ولي شرعي وجود ندارد.

نه، آن حضانت است. عرض من، قيمومت است. او الآن حضانت دارد، اما چرا مادري که حضانت دارد، قيمومت را به خودش واگذار نکنيم؟ فرض اين است که صالح است. اگر صالح نباشد، بايد به سراغ فرد ديگري برويم.
ادبيات فقهي ما در اين مورد ساکت است يا موضع گرفته است؟

در کانادا در ادبيات فقهي ما اين موضوع بر عهده حاکم گذاشته شده است: «و من يلي امرالصغير والمجنون خمسه الاب و الجد للاب و وصى الأب و الجد و الحاکم و من يأمره»(10) تا اين مأمور حاکم چه کسي باشد. چرا با وجود مادر صالح، اولويت را به او نسپاريم تا به حيثيت مادري اش بها داده باشيم؟ چرا مادر براي قيمومت تعين نداشته باشد؟

مادر اولا با فرزند زندگي مي کند و فرض هم اين است که صالح است. از طرفي ديگر، اقدامات قم هم از نظر قانوني، تحت نظارت استصوابي مدعي العموم است و آنجا قيم تحت نظارت است. پس ما چه داعي داريم که افراد متفرقه را به جاي مادر بياوريم. کسي که مي خواهد تصميم گيري کند و حضانت دارد، بايد قيمومت را هم داشته باشد. چنين چيزي در حال حاضر در مقررات ما نيست.

مسئله ديگر، همان طور که لابه لاي عرايضم مطرح کردم، در موضوع حضانت است که صرفا به رعايت اوضاع جسماني فرزند توجه مي شود، نه چيزي بيشتر. به نظرم، در اين مسئله مي توان بازنگري کرد که فقط محدود به تر و خشک کردن فرزند نباشد و تربيت هم در زمره اختيارات و مسئوليت هاي مادر باشد.

موضوع ديگر اين است که اگر گفتيم اولويت حضانت با مادر يا پدر است، مباشرتشان در حضانت لازم هست يا نيست؟ از اين نظر هم مقررات ما ساکت است. مادري مي گويد اولويت حضانت با من است، اما من شاغلم. صبح تا ظهر، بچه را به مهد مي سپارم. آيا پدر نمي تواند بگويد پس تو که حضانت نمي کني، بايد فرزند را به فرد ديگري (مثلا دايه) بسپارم با خودم بر او نظارت مي کنم؟ قانون درباره اين موضوع سکوت کرده است.
فقها هم به آن اشاره نکرده اند؟

در فقه نديده ام کسي به اين موضوع اشاره کرده باشد که آيا اين حق را به شخص ثالث مي توان واگذار کرد يا نه.
در ناحيه پدر ظاهرا مسئله روشن است؛ چون مصاديقي که پدر خودش در حضانت مباشرت مي کند، مصاديق نادري است. معمولا وقتي به حضانت پدر حکم مي دهيد، او آن را به همسرش مي سپارد. اين مشکل فقط در مورد مادر ممکن است پيش بيايد.
بله، همين طور است.
هر وقت از حضانت بحث مي شود، بحث مصلحت طفل به ميان مي آيد. گويا ما نسبت به مصلحت زوج و زوجه يعني پدر و مادر کمي غفلت داريم. يعني حتي در بحث اينکه چرا حضانت فرزند در ابتدا با مادر است، ولي بعدا فرزند را از او مي گيرند، ممکن است يکي از حکمت هايش اين باشد که زمينه ازدواج براي مادر راحت تر فراهم شود و اين حضانتش آن قدر طولاني نشود که اسير فرزند شود. اين در حالي است که بودن فرزند براي ازدواج پدر چندان مشکل آفرين نيست و حتي اگر حضانت هم بر عهده او باشد، مي تواند ازدواج کند. در حوزه قانوني، آيا به مصلحت مادر هم توجه مي شود يا تنها مصلحت طفل مورد نظر است؟

در فقه گاهي به اين موضوع توجه شده است که حتي اگر حضانت با مادر نباشد، ولي گرفتن بچه از مادر موجب حرج باشد، اولويت پدر ساقط مي شود و مادر مي تواند حضانت را ادامه دهد. در اينجا عنوان حرجي شدن موجب رعايت حال مادر است.
ولي در قانون که ظاهرا انعطافي وجود ندارد؟
مقنن در اين مورد سکوت کرده است و ما در مواضع سکوت، به فقه مراجعه مي کنيم.
پس فيلم هايي که در کشور ساخته مي شوند و نشان مي دهند چقدر مادر به داشتن فرزند، مضطر است و مي خواهند فرزند را از او بگيرند و قانون انعطاف ناپذير است، ريشه اي در واقعيت ندارند؟ يعني فضا باز است که قاضي بتواند تشخيص وضعيت دهد و به نفع مادر حکم کند؟

البته قاضي ابتدا به ساکن نمي تواند تصميم بگيرد. اگر بحث اولويت حضانت مطرح شود و پدر هم گفته باشد مي خواهم حضانت دختر هفت ساله ام را بر عهده بگيرم، حکم مي شود که بايد او را به پدرش بسپارند و حکم هم بايد اجرا شود. حال در اين مرحله که حکم اجرا مي شود، زن مي تواند به دادگاه مراجعه کند و اعلام کند چون من در حرج هستم، فرزندم را به من برگردانيد.
يعني حرج هم بايد اثبات شود؟

بله، بايد اثبات شود. در واقع، حکم راجع به اولويت پدر در حضانت در مصاديق مربوطه، حکم اولي است. حال اگر مادر مي خواهد بگويد با جدا شدن فرزندم، در حرج واقع شده ام، بايد اين مسئله را اثبات کند و اگر چنين چيزي اثبات شود، آن وقت مي توان به وضع مادر از اين منظر توجه کرد. الآن هم محاکم ما عم احکام متعددي صادر کرده اند که در آنها به دليل حرج مادر، حضانت او را استمرار داده اند.

حمايت از مادري
در يکي دو دهه اخير، قوانيني براي حمايت از مادري وضع شده است، مثل افزايش مرخصي زايمان، مرخصي شيردهي مادر، موضوع بيمه مادران خانه دار و.. تحليل علمي شما اين است که جعل اين قوانين، در تمايل زنان به ايفاي نقش مادري تأثيري داشته است با ما در اين زمينه فقط هزينه ها را اضافه کرده ايم؟

اين بحث ها در کميسيون مطالعات اسلامي مجلس مطرح شده و من هم براي اظهار نظر درباره قوانيني که براي تصويب مطرح است، دعوت شده ام. همچنين اخير براي بحث درباره لايحه مربوط به بيمه زنان خانه داري در اين کميسيون شرکت کردم. به نظر من، سياست ها بايد در يک بسته کلي ديده شود. سياست هاي ما در حال حاضر متفرق است. سياست هاي ما در همه اين ابعاد، از بعد تحصيلات عالي کشور گرفته تا بحث اشتغال، ازدواج و مباحث متفرع بر آن، دچار نوعي ناهماهنگي است.

از يک طرف، کرسي تحصيلات عالي دختران را بيش از پسران قرار مي دهيم. بنده در دانشگاه ها، در مقطع دکترا و کارشناسي ارشد تدريس مي کنم و مي بينم که نوعا تعداد دختران از تعداد پسران بيشتر است. اين در حالي است که در بسياري از اين رشته ها و مشاغل مربوط به آنها، حضور بانوان ضرورت اجتماعي يا فقهي ندارد. اين موضوع باعث مي شود که در آينده مجبور باشيم براي خانم ها شغل ايجاد کنيم. اين در حالي است که هر قدر زنان شاغل مي شوند، به همان ميزان، شانس اشتغال از مردان سلب مي شود.

از طرف ديگر، خانم ها نوع تحصيلاتي را سپري کرده اند که لازم نبوده و باعث شده است سن ازدواج بالا برود و اين مسئله، شانس ازدواج آنها را کم مي کند. بالاخره هر قدر سن زن بالاتر برود، شانس ازدواجش کم مي شود. چنين خانم تحصيل کرده اي که ازدواج نکرده است، فرصت شغلي را از يک مرد مي گيرد. اين وضعيت هم در حالي است که تمام تکاليف سخت اقتصادي خانواده بر دوش مرد هست.

در چنين وضعيتي، سياست وضع مي کنيم که اين خانم چگونه بچه دار شود و چگونه در تزايد جمعيت (که جزء سياست هاي کلان کشور است) نقش آفريني کند. افکار فمينيستي را در کشور رايج مي کنيم، در حالي که نوع در قوانين موضوعه کشورهاي اسلامي (غير از تونس)، ماده قانوني داريم که هر مرد مي تواند با چهار زن ازدواج کند و در کشور ما، مي بينيد که چه بلايي بر سر ماده ۲۳ آمده است. اين در حالي است که به موجب اين ماده، اگر مردي مي خواست ازدواج مجدد کند، شرايط بسيار سختي را بايد تحمل مي کرد و همان مقدار را هم اصلا اجازه ندادند مطرح شود.
رئيس جمهوري ما به مصر مي رود و مي گويد ما حاضريم به مصر کمک اقتصادي کنيم؛ چون مصر به کمک اقتصادي نياز دارد و ما توان کمک کردن داريم. اين در حالي است که دولت مصر با وجود همين وضعيت اقتصادي حاکم بر مصر، براي ازدواج دوم، معادل ۱۵ ميليون تومان کمک بلاعوض مي دهد و ۱۵ ميليون تومان هم به کسي که ازدواج دوم کند، وام مي دهد. مجموعه ۳۰ ميليون تومان کمک براي اين منظور اختصاص داده است. ما که مي خواهيم به مصر کمک کنيم، براي مردم کشور خودمان در اين راستا چه کرده ايم؟

جالب اين است که وزير زنان سودان، در زمان دولت اصلاحات، به ايران آمده بود. خانم شجاعي که مسئول مرکز امور زنان رياست جمهوري بود، به او معترض شده بود که چگونه اجازه داديد دولت شما سياست تشويقي براي ازدواج دوم ايجاد کند؟ ايشان گفته بودند که من به عنوان يک زن ممکن است برايم سخت باشد که شوهرم همسر ديگري اختيار کند، ولي به عنوان يک مصلح اجتماعي احساس مي کنم بايد مشکلات اجتماعي را برطرف کرد و با اين مصوبه قانوني، مشکلات را حل مي کنيم. به نظر مي رسد فضاي احساسي جامعه ما بر عقلانيت سياست گذاري هايمان غلبه کرده است.

اگر منافع جمعي مورد نظر باشد، امکان تجديد فراش مرد به نفع جامعه زنان است. در اين زمينه، جاي تحقيقات ميداني خالي است. بايد بروند از خانم هايي که شانس ازدواج اول را از دست داده و بيوه يا مطلقه شده اند، سؤال کنند؛ در حالي که از خانمي سؤال مي شود که اصلا ازدواج اول را تجربه نکرده است با شوهر دارد. اين مخاطب طبعا فقط خودش را نگاه مي کند و به منافع جمعي جامعه زنان توجهي ندارد.

از سوي ديگر، کميته امداد يا سازمان هاي امدادي مثل بهزيستي به خانمي که مددجوست، مي گويند اگر طلاق گرفته اي، بيا تشکيل پرونده بده، ولي اگر شوهر داري، نمي تواني پرونده تشکيل بدهي. اين چه سياستي است؟ در موضوع سربازي و کفالت، به طلاق امتياز مي دهيم و مي گوييم اگر خانم طلاق گرفته باشد، پسرش، کفيل اوست.

ما سياست هاي خود را بايد غربال کنيم و ببينيم کدام يک از آنها مفيد و کدام يک مضر است. واقعا سياست هايي که در حال حاضر، در سطح کلان وجود دارد، سياست هاي هم راستا و مثبتي نيست و با نگاه کلان ايراد دارد. پيشنهادهايي درباره تقنين وجود دارد و از سوي ديگر، دولت اقداماتي را به صورت فوري و فوتي در راستاي سياست هاي جديد ابلاغي درباره تکثر جمعيت انجام داده است، ولي اينها راهکار نيستند. بيست سال فرهنگ سازي و تبليغ کرده ايم و الآن جمعيت ما در حد جايگزين به مخاطره افتاده است.

زنان خانه دار
در موضوع بيمه زنان خانه دار هم بايد سنجيده عمل شود. نبايد به گونه اي عمل شود که زن از نظر مالي احساس استغنا کند؛ چون اين مسئله، توالي فاسده عظيمي در پي دارد.
موضوع بيمه زنان خانه دار در مجلس اصلاحات مطرح شد. آن موقع، طرح از اين قرار بود که شوهران به مدت 5 سال، ماهي 5 هزار تومان مي دادند و پنج هزار تومان هم دولت مي پرداخت که مجموعا ۱۰ هزار تومان مي شد. از سال ششم به بعد، ماهي ۱۲ هزار تومان به حساب خانم ها واريز مي شد. گفته بودند در مدت پنج سال، دولت بايد 4200 ميليارد تومان براي اين طرح هزينه کند. اصولگرا و اصلاح طلب هم موافق اين طرح بودند. در جلسه اي که در اين زمينه برگزار شده بود، فقط من مخالف بودم. گفتم شما داريد ثروت ملي را بر باد مي دهيد. آن قشري که الآن مشکل دارند، مشتري کميته امداد و بهزيستي هستند. آنها به کمک هايي نياز دارند که بيش از اعانه هايي است که در حال حاضر به آنها داده مي شود. پولي را که بايد براي اقشار خاص و آسيب پذير هزينه شود، به مادر من پرداخت مي کنيد که الآن سايه پدرم بالاي سرش است و نياز مالي ندارد.

بحث ديگري که در بعضي از کتاب هاي غربي ميديدم، اين بود که بعضي از سياست ها در ظاهر، خيلي قشنگ هستند، ولي در پشت صحنه، فمينيستي اند. اشاره کرده بودند به اينکه در بعضي از کشورها، از خانه داري به مثابه يک شغل حمايت مي کنند که در کشور ما هم زمزمه اش مطرح است. آنجا نقد کرده اند که اين سياست، خانه داري را به مثابه يک شغل اقتصادي تنزل مي دهد و ارزش هاي معنوي خانه داري تغيير پيدا مي کند.

بله، اين هم آفتي است که از اين زاويه مي توان آن را در نظر گرفت. به هر صورت، ما بايد مقررات را خيلي اصولي تر اصلاح کنيم.
با مطالعات اجمالي که درباره چند کشور اروپايي داشتيم، به اين نتيجه رسيديم که در اين کشورها، در سطح قوانين، خيلي قوي تر از ما عمل مي کنند. مثلا در کشور آلمان، بحث مشاغل نيمه وقت مطرح است که هم به مصلحت کارفرماست و هم به نفع کارگر. شما اينجا قوانيني را وضع مي کنيد که آن قدر هزينه بر کارفرما تحميل مي کند که بخش خصوصي مجبور مي شود براي جذب نيرو، آن قوانين را دور بزند و زنان را استثمار کند. در کشورهايي ديگر، قوانين را چنان طراحي مي کنند که کارفرما احساس مي کند به جاي اينکه يک نفر را بياورد که هشت ساعت کار کند، بهتر است دو نيروي چهار ساعته بياورد. اين در حالي است که هم قانون گذار از او حمايت مي کند و هم دو نيروي تازه نفس، مصالح او را تأمين مي کنند. دغدغه اقتصادي زن کمتر است و فقط مي خواهد مشغول باشد و به شغل نيمه وقت هم راضي است.

دقيقا انتقاد به همين مسئله است. از يک طرف، خانم ها را شاغل مي کنيم و بعد به عنوان امتياز، مرخصي زايمان را به نه ماه افزايش مي دهيم، به پدر کودک هم مرخصي مي دهيم، مهد کودک هم ايجاد مي کنيم و مرخصي دوران شيردهي را هم منظور مي کنيم. اين خانم با دريافت تمام حقوق، در زماني هم که بعد از ثه ماه به محل کار مي آيد، با حضور نيمه وقت فعاليت مي کند.
بعد هم به کارفرما مي گوييم تو حق نداري او را اخراج کني. من به عنوان کارفرما مي گويم کدام عقل اقتصادي مي گويد نيرويي استخدام کنم که نه ماه در محل کار نباشد و هزينه اش را بدهم يا در اين نه ماه، نيرويي را جايگزين کنم و بعد از ثه ماه، آن شخص برگردد و دوباره در محل کار تغيير به وجود آورد.

بله، در جايي که کارخانه دولتي است، اين اتفاق مي افتد و ما از بودجه بيت المال، يک فرصت شغلي را از يک مرد مي گيريم و ظرفيت شغلي را پر مي کنيم، در حالي که عملا اين خانم در اختيار کارخانه نيست. نه ماه که دوران بارداري است، شوهرش هم طبق اين طرح پيشنهادي، دو هفته مرخصي تشويقي مي گيرد. بعد بايد دوران شيردهي را مراعات کنيم و براي اينکه اين خانم سر کار بيايد، مهد کودکي هم راه بيندازيم که بچه اش را در مهد بگذارد. همه اين مسائل نشان مي دهد اين سياست ها درست نيست.
آيا در حال حاضر، در بحث امور مالي کودک، مشکل خاصي داريم؟ مثلا اگر مادري که حضانت در دست اوست، بخواهد تصرفات مالي کند يا حسابي باز کند يا ببندد، با مانعي روبه رو مي شود؟

براي افتتاح حساب مشکلي نيست، ولي براي برداشت از حساب فرزند، مادري که صرف حضانت را بر عهده داشته باشد، نمي تواند اقدام کند. يعني اگر حسابي به نام کودک افتتاح شود، با فرض وجود پدر، حق برداشت با پدر خواهد بود. اگر پدر نباشد، حق برداشت با جد پدري است. اگر هيچ کدام نباشند، ملازمه دارد با نصب کسي که به عنوان قيم تعيين مي شود و حق برداشت با قيم خواهد بود. يعني مادري که حضانت را بر عهده دارد، صرفا افتتاح حساب از جانب او براي کودک مجاز است، نه بيشتر.
بعضي افراد ادعا مي کنند که نوعي حقوق زدگي در کشور وجود دارد به اين صورت که مي خواهيم مشکلاتي را که منشأ فرهنگي و اجتماعي دارد، با ابزارهاي قانوني رفع کنيم. فرض کنيد وقتي تمايل به فرزندآوري را تشويق کنيم، مرتب مي خواهيم آن را در قالب قوانين ببريم، مثلا سکه بدهيم يا فلان امتياز را براي پدر و مادر قائل شويم. به نظر شما، چقدر از مشکلات جامعه با اين قانون گذاري ها حل مي شود؟ فکر نمي کنيد سهم قانون را براي حل مشکلات اجتماعي خيلي بزرگ مي بينيم؟

من در جلسه کميسيون مطالعات اسلامي مجلس هم همين مطلب را قدري با تفصيل عرض کردم که در طول سي سال، منابر، مساجد، حسينيه ها، تبليغات، فيلم هاي تلويزيوني و حتي جهت گيري کتاب ها، پايان نامه ها، مقالات و ديگر پژوهش هاي علمي ما، همه مبلغ اين ايده بوده اند که فرزند بايد کم باشد. فيلم هاي تلويزيوني وقتي عروس را نشان مي دهد، بين 25 تا ۳۰ سال و داماد هم ۳۵ سال دارد. از نظر سازندگان فيلم ها، اين سن ازدواج است؛ يعني چنين جا افتاده است که پسر 24 يا ۲۵ ساله، براي ازدواج مي گويد من دهانم بوي شير مي دهد. اين فرهنگ سازي را در مقاله ها، نوشته ها، پايان نامه ها، سناريوها، کتاب ها و حتي در گفتارمان رواج داده ايم.

گاهي هم به چند روايت مي جوييم و از آنها استفاده ابزاري مي کنيم. براي مقابله با اين رويه غلط بايد فرهنگ سازي کرد و اشتباه هاي گذشته را با فرهنگ سازي جبران کنيم. رسانه ها، وعاظ و خطبا، هنرمندان و نويسندگان خيلي دخالت دارند و مسئله را بايد به زباني تبيين کنند که براي عرف قابل فهم باشد.

نمي خواهم بگويم عناصر قانوني مؤثر نيست. در مواردي ممکن است بگوييم شخص مي خواهد در راستاي مصالح آتيه کشور، تعدد فرزند هم داشته باشد، ولي موانعي وجود دارد. طبعا بايد موانع را حتي المقدور برطرف کنيم و تسهيلاتي براي او ايجاد کنيم که اگر نگران سلامت فرزندش هست، بداند بيمه دارد و اگر نگران آتيه اقتصادي اوست، بداند تسهيلاتي برايش وجود دارد. در حال حاضر، تأخير در سن ازدواج و کم فرزندي، مسئله اي فرهنگي شده و مشکل آفرين است.

اينجا مطلب تلخي را هم بازگو مي کنم. روزي از راديو جوان شنيدم با آقايي 24 يا ۲۵ ساله به عنوان کارشناس مصاحبه مي کردند. از وي سؤال کردند که به نظر شما، مشکل ازدواج و اشتغال نسل چهارمي ها را (که منظورش، متولدين سال ۷۰ به بعد بود) چگونه بايد حل کرد؟ اين کارشناس در راديوي جمهوري اسلامي چنين پاسخ داد: خوشبختانه دختر و پسر نسل چهارم راهکار حل مشکل جنسي شان را بلدند و اين مسئله را حل کرده اند. فقط براي اشتغال آنها بايد فکري کرد!

اين پاسخ را ملاحظه کنيد. جوان 24 يا ۲۵ ساله مي گويد به ازدواج احساس نياز نمي کند؛ يعني واقعا فشار و نيازي براي ازدواج احساس نمي کند؟ اينها نتيجه فرهنگ سازي هاي اين سال هاست. اگر بخواهيم برگرديم، بايد همه جانبه کار کنيم و مسائل قانوني بخشي جزئي از اين موضوع را پوشش مي دهد.

در بحث تحولات حقوقي، بعضي افراد مي گويند احساس مي کنيم فقه در زميني که جريان مدرن براي ما طراحي کرده است، به بازي گرفته مي شود. از اين وضعيت هم ذوق مي کنيم و آن را استفاده از ظرفيت فقه مي ناميم. قوانين ما در بحث حضانت، ارث و مباحث ديگر، ديدگاه هايي داشته اند که امروز تغيير پيدا کرده اند. تک تک آنها هم خلاف شرع نيست؛ يعني از فتوايي به فتواي ديگر رسيده ايم، ولي در نگاه درجه دوم، وقتي مطالعه مي کنيد، احساس مي کنيد جامعه به سمت ارزش هاي مدرن مثل برابري و تشابه حقوقي زن و مرد مي رود. در واقع، به نظر مي رسد در مقابل گفتمان تناسب محور خانواده گرايانه به سمت تقويت گفتمان غرب گرايانه حرکت مي کنيم.

در بخشي از جهت گيري هايي که گاهي در مقام تقنين ديده مي شود، به جهت گيري هاي حقوق بشري و حقوق شهروندي در مفهوم غربي توجه صورت مي گيرد. همين امر باعث مي شود با آنچه در فقه مطرح است، فاصله هايي به وجود بيايد و در حوزه مباحث خانواده هم گاهي همين طور است.

در خصوص بحث تجديد فراش يا نکاح موقت که در کشور مشکل داريم، مي توانيم بگوييم با آنچه در فقه وجود دارد، فاصله گرفته ايم. بخشي از اين فاصله گرفتن با اين هدف است که با وضع جهاني انطباق حاصل شود.

امروز حرکت به سوي مدرنيته در جهان و فاصله گرفتن از آن چيزي که به عنوان ديانت تلقي مي شد، قابل احساس است. البته بخشي از اين مسئله قابل دفاع است و بخشي از آن هم قابل دفاع نيست. مي توانيم بگوييم ظاهر و صورت مسئله، شرعي شده، ولي سيرت آن شرعي نشده است مثل مسئله بانکها. تمام قراردادهاي بانک ها به ظاهر، مشروع است، اما در عمل اين گونه نيست. گاهي در حوزه مسائل خانواده هم چنين است؛ يعني صورت قضيه با واقعيت خارجي چندان انطباق ندارد. قوانين ما در مقام تقنين بايد به گونه اي باشد که بين سيرت و صورت، انطباق پديد آيد؛ نه اينکه فقط صورت حفظ شود.
در بحث هاي ديگري مثل شروط ضمن عقد و مواردي از اين دست، اين بحث را مطرح مي کنيم که وقتي با شروط ضمن عقد، اقتدار سرپرست خانواده را تضعيف مي کنيد، شخصيت مرد هم تحقير مي شود. وقتي توقع بالايي از يک شخص داشته باشيد، خواه ناخواه، به آن شخص احساس ديگري دست مي دهد و عقلاني تر رفتار مي کند. اگر او را در مناسباتش هميشه تحقير کنيد، عملا باعث کودک شدن او مي شويد. بعضي از غربي ها هم در اين مورد کتاب نوشته اند که چگونه جريانهاي دفاع از حقوق زنان به کودک شدن مردها کمک مي کنند.

شما نوشته هاي شهيد مطهري را ببينيد که چرا اسلام حق طلاق را به مرد داده است. تحليل ايشان را نگاه کنيد. در جلسه اي که معاونت بين الملل حوزه گذاشته بود و از مرکز اسلامي هامبورگ آمده بودند، خانمي با کمال صراحت گفت در کشور ما، حقوق خانم ها رعايت نمي شود. هيچ کدام از آقايان هم چيزي نگفت. نوبت به من رسيد و گفتم در جمهوري اسلامي، آقايان حق طلاق داشتند، ولي امروز اين حق را در شرط ضمن عقد آورده اند که زن در دوازده مورد در طلاق خودش، وکيل شد که اگر در غير اين دوازده مورد، خانمي بخواهد طلاق بگيرد، اساسا عقل ندارد. تمام مواردي که به هر دليل موجهي باعث مي شود زن بخواهد طلاق بگيرد، همين هاست.

از آن طرف، اگر مرد بخواهد طلاق بدهد، بايد تا نيمي از اموال خود را به همسرش بدهد، اجرت المثل دوران زندگي مشترک را بدهد و تمام مهريه او را نقدي پرداخت کند؛ يعني دار و ندارش را بدهد و برود. ديگر از آقايان چه مي خواهيد؟ اين همان مسئله صورت و سيرت است. نتيجه چه مي شود؟ نتيجه اين مي شود که برخي از خانم ها، با انگيزه داشتن زندگي مستقل و با اتکا به سرمايه ناشي از طلاق، به جدايي تمايل پيدا مي کنند و اين وضعيت، آمار طلاق را بالا مي برد.

از سويي ديگر، مي گوييم کميته امداد به کسي که طلاق بگيرد، پول مي دهد. کفالت کسي را براي معافيت از سربازي مي پذيريم که مادرش مطلقه باشد. در دوازده مورد به ادني مناسبتي يا غير مناسبتي، زن را به طلاق تشويق مي کنيم با طلاق را براي او بسيار تسهيل مي کنيم. از آن طرف، تا اختلافي مي شود، به خانمها ياد مي دهيم که مهريه ات را اجرا بگذار. مهريه اش را که اجرا گذاشت، راجع به مردي که به پرداخت مهريه محکوم شده است، مي گوييم: «إذا شک في اعساره و ايساره و طلب المدعى حبسه الى ان يتبين الحال حبسه الحاکم»(11). مرد را به همين دليل زنداني مي کنيم! کدام مردي است که در اين شرايط، زندگي مشترک با همسرش را ادامه دهد؟

آيا در بحث فرزندخواندگي با مسئله خاصي مواجه هستيم؟
از منظر فقهي، دو بحث در مورد فرزندخواندگي مطرح است: يکي، بحث«تبني» است که در فقه آمده و از صدر اسلام هم آيات قرآن ناظر به اين مسئله است. در مورد قضيه زيد و همسرش، زينب که دختر عمه پيغمبر اکرم (صلي الله عليه و آله و سلم) بود، در کتب فقهي برخورد منفي شده است؛ به اين معنا که طبق آيه شريفه، فرزندخوانده، فرزند نيست. در طرف مقابل، موضوع خيلي بزرگنمايي شده، ولي اصل اين است که در عرف، تبني مطرح و بسيار مهم است. مگر حضرت ابوطالب، سرپرست پيامبر اکرم (صلي الله عليه و آله و سلم) نبود؟ در اسلام، اصل تبني و اينکه کودکي را سرپرستي و بزرگ کنند، مسبوق به سابقه است. از نظر مباحث چالشي، بحث محرميت و مباحث ناظر به تکليف به انفاق و توارث مطرح است که با آنها بايد چه کرد؟ در بحث محرميت، غير از يک نفر، هيچ فقيهي نداريم که بگويد صرف تبني محرميت مي آورد، ولي بحث تکليف به انفاق به سبب تعهد و در خصوص بحث توارث با وصيت به ثلث قابل بحث است که قانون گذار هم اينها را در نظر گرفته است.
ظاهرا قانون براي کسي که مي خواهد فرزند بگيرد، تکاليف زيادي از جمله تعهدات مالي گذاشته است.

نظام مشخصي ندارد. قانون در تمليک مال به فرزندخوانده، ميزان مشخصي ندارد و در اين مورد بايد با مدعي العموم توافق شود؛ يعني آن خانواده اي که مي خواهند کودکي را به فرزندي بپذيرند، بايد در مورد آينده مالي کودک، تضمين هاي بدهند.

البته در مجلس، لايحه اي قانوني داريم که ظاهرا در کميسيون اجتماعي مجلس از مجموع ۳۸ ماده، ۲۶ ماده اش تصويب شده است. اين مسئله جديد ديده مي شود، اما آنچه در کشور ما قانون است، چنين نظامي ندارد که حتما ميزان خاصي مال به نفع فرزندخوانده تعهد شود. مصوبه فعلي، به سال ۱۳۵۳ مربوط است که گفته است مقداري از مال براي تأمين آتيه کودک تعهد شود. در اين زاويه، اشکالي که وجود دارد، فوت پدر خوانده يا مادر خوانده يا عدم صلاحيت يکي از اين دو تن است که باعث فسخ حکم سرپرستي از ناحيه دادگاه خواهد شد. مثلا به اين موضوع توجه نشده است که اگر مادر و پدري واقعا صالح هستند، چنانچه بعد از ده سال، يکي از آنها فوت کرد، چگونه اين سرپرستي فسخ مي شود؟ عواطف و احساسات آنها چه مي شود؟ در مقررات جديد، نديدم که تغييري در اين جهت به وجود آمده باشد.
شايد منظورشان اين بوده است که تأييد مجدد از سوي حاکم مي خواهد؛ چون قبلا فرزند را به حيثيت جمعي شان به اين دو نفر داده بودند؛ يعني اين دو نفر با هم مي توانستند بچه را تر و خشک کنند.

ظاهرا منظور اين نيست؛ چون تأييد مجدد هم به وجود زن و شوهري منوط است که فرزندخوانده را بپذيرند. سخن در اين است که چه ضرورتي دارد که حتما دو نفر باشند؛ آن هم در شرايطي که بيان شد.
اگر يک نفر از آنها، مثلا مادر در قيد حيات بود، آيا بايد ببينند که او به تنهايي صلاحيت سرپرستي دارد يا خير؟
شما کتاب «لقطه» را در فقه ملاحظه کنيد. اگر کسي طفلي را التقاط (پيدا) کرد، تنها کافي است که مسلمان باشد، اما اينکه ازدواج کرده باشد يا اينکه دو نفر سرپرست باشند، مطرح نيست. بنابر اين، اصل اينکه هم بايد پدر خوانده در کار باشد و هم مادر خوانده، دليلي ندارد. ممکن است يکي جانش را از دست بدهد يا طلاقي واقع شود، ولي آن ديگري در مسئوليت خود، حاضر باشد. اين فرزند ده سال است که او را پدر يا مادر صدا مي کند. چطور کودک را از او مي گيريم و دوباره به بهزيستي بر مي گردانيم؟ اينها بايد ملاحظه شود.

پي‌نوشت‌ها:
1- خلاف، ج ۲، ص ۱۳۲؛ جواهر الکلام، ج ۳۱، ص ۲۸۹.
2- شرايع الاسلام في معرفة الحلال و الحرام، ج ۲، ص214
3- تحرير الوسيله، ج ۲، ص ۳۱۳.
4- الکافي، ج 4، ص ۱۳
5- بحارالأنوار، ج ۷۲، ح ۲۳۱، ص 22
6- الکافي، ج 4، ص۱۳.
7- تحرير الوسيله، ج ۲، ص ۳۲۱
8- همان، ص ۳۲۲.
9- تحرير الوسيله، ج ۲، نفقه اقارب، مسئله ۱۱.
10- شيخ انصاري، المکاسب، ج ۳، ص 539
11- تحرير الوسيله، ج ۲، ص 417

منبع: مادري در نگاه ديني و عينيت اجتماعي، به کوشش: سميه حاجي اسماعيلي، چاپ اول، ناشر: دفتر مطالعات و تحقيقات زنان، قم 1393 ش، صص 87-59

به پيج اينستاگرامي «آخرين خبر» بپيونديد
instagram.com/akharinkhabar