راسخون/ یکی از سؤالات این است که آیا زن بر انتخاب ولد سلطنت دارد یا نه؟ برای مثال، مرد می خواهد بچه دار شود، ولی زن نمی خواهد؛ یا برعکس. حق تصمیم گیری درباره بچه دار شدن با کیست؟
حجت الاسلام والمسلمین جواد حبیبی تبار، مدرس حوزه و دانشگاه و عضو هیئت علمی جامعه المصطفی العالمیه است. از جمله آثار علمی وی می توان به کتاب «گام به گام با حقوق خانواده»، «گام به گام با امور حسبی» و مقالاتی همچون «تحلیل ماهیت انحلال نکاح به لحاظ ترک انفاق» و «رابطه فقه و اخلاق» اشاره کرد. این نوشتار متن گفت وگو با ایشان درباره مادری در ادبیات فقهی و حقوقی است.
 سؤال: ابتدا از منظر ادبیات فقهی درباره «مادری» صحبت می کنیم و بعد به فضای حقوقی می رسیم. در بحث مادری با چند مفهوم مثل حضانت، ولایت و کفالت مواجه هستیم. حضانت در ادبیات فقهی به چه معناست؟ آیا به معنای همان ولایت و سرپرستی است یا صرفا معطوف به نگهداری و تر و خشک کردن است؟

پاسخ: از نظر فقه، مصطلحاتی داریم، از جمله نگه داری، سرپرستی، حضانت، ولایت، قیمومت و وصایت که در حقیقت، همه اینها مجموعا نسبت به مولی علیه بر می گردند؛ یعنی افرادی که تحت ولایت قرار می گیرند. در این میان، عنوان «مادری» متفاوت است؛ زیرا عمدتا در حوزه حضانت قرار می گیرد. البته اگر مادر به عنوان وصی یا احیانا از ناحیه حاکم به عنوان قیم منصوب شده باشد، بحث حضانت هم مطرح می شود، ولی برای «مادر» به خودی خود، در فقه، حق سرپرستی دیده نشده است.
 
درباره والدینی که با هم در حال زندگی مشترک هستند، حق حضانت به صورت دو قول عمده، در فقه مطرح است: یکی، عرضی بودن و دیگری، در طول یکدیگر بودن حق حضانت آنهاست که این رابطه طولی بنا بر اوضاع و احوال، متغیر است. سید طباطبایی در «ریاض» از جمله قائلین به نظریه اول است و از جمله قائلین به نظریه دوم می توان به جناب آشتیانی در کتاب «النکاح» اشاره کرد. البته زوایای مختلف، موضوع محل گفت و گو و بحث است.
 
درباره زوجینی که جدا از هم زندگی کنند، چه این مفارقت قبل از طلاق باشد و چه بعد از آن، یک قول مشهور وجود دارد که در مقابل اقوال غیر مشهور قرار گرفته است. بر اساس این قول مشهور، مادر در مورد فرزند پسر تا دو سال و در مورد فرزند دختر تا هفت سال، نسبت به حق حضانت اولویت دارد. در مقابل این قول مشهور، اقوال دیگری وجود دارد. مثلا برخی می گویند حق اولویت حضانت مادر تا دو سال برای پسر و تا نه سال برای دختر است. برخی دیگر، این حق را تا دو سالگی پسر و تا زمان ازدواج دختر می دانند. همچنین عده ای دیگر معتقدند حق حضانت مادر در مورد دختر و پسر، تا هفت سالگی آنهاست. البته اینها مصادیق اقوال غیر مشهور فقهی است.
 قول مشهور فقهای عصر حاضر چیست؟
دو سال برای پسر و هفت سال برای دختر.
 وجه عدول قانون گذار از فتوای مشهور به فتوای غیر مشهور که ظاهرا نظر آیت الله خوبی است، چیست؟ قطعا در قانون گذاری، مبنایی وجود دارد مثل اینکه طبق نظر فقیه حاکم باشد یا طبق نظر مشهور علما باشد. آیا دست قانون گذار باز است که هر جا بخواهد، به صرف اینکه یک دیدگاه فقهی درباره آن مسئله وجود دارد، آن را اختیار کند، ولو اینکه آن فتوا خلاف نظر رهبران نظام یا خلاف نظر مشهور باشد؟
 
مطلبی عرض می کنم تا به مسئله خودمان برگردیم و آن این است که از منظر کلی، مراجعه به فتوا گاهی در مقام اجرا و گاهی در مقام قانون گذاری است. در مقام اجرا و قضا، مراجعه به فتوا صرفا در مصادیق سکوت، اجمال یا تعارض قانون امکان پذیر است، وگرنه باید به قوانین مصوب عمل شود، خواه موافق با نظر قاضی باشد، خواه نباشد. حتی اگر قاضی، مجتهد باشد و نظر فقهی او با قانون، مخالف باشد، پرونده را از او می گیرند.
 
اگر قانون، اجمال، تعارض یا سکوت داشت، به منابع فقهی رجوع می شود. قاضی مجتهد باید طبق نظر خودش عمل کند و برای دیگران، مناط منابع فقهی هم این است که به فتاوای معتبر و مشهور مراجعه شود، مگر در سه مورد که خود مقنن گفته است باید به فتوای رهبری عمل شود؛ چه موافق مشهور باشد، چه نباشد. 
 
 
آیا این سه مورد شامل مصادیق بحث ما می شوند؟
نه، مربوط به مواد مخدر و امثال آنهاست که بیشتر ناظر به مقام قضاوت است و در مورد مصادیق سکوت، اجمال و تعارض موضوعیت دارد. در حوزه تقنین، آنچه شورای نگهبان عمل می کند، در صورتی که ولی امر، فتوایی در آن خصوص نداشته باشد، ملاک توجه به فتواهای مشهور است، اما اگر ولی امر، فتوایی در خصوص موردی داشته باشد، از آن تبعیت می شود. اگر فتوا نداشته باشد، نوعا فتاوای مشهور ملاک عمل قرار می گیرند.
 
در بحث حضانت، عدولی که از نظر مشهور شده و از نظر شورای نگهبان، مردود اعلام شده و مجمع تشخیص مصلحت آن را تصویب کرده است، طبعا به دلیل تشخیص مصلحت است. البته به نظر می رسد که عدول مقنن از فتوای مشهور به فتوای غیر مشهور، ظاهرأ عنوان حکم را ثانویه نمی کند؛ یعنی در حال حاضر، مجمع تشخیص مصلحت هم یک مبنای غیر مشهور فقهی را مستند قرار داده است و از طرف دیگر، یک مصلحت اجتماعی را تشخیص داده و ادعا کرده است اگر به این فتوا عمل شود، با مصالح اجتماعی امروز منطبق است. به این ترتیب، این مطلب در مصوبه ۸ آذر ۸۲ به صورت قانون در آمده است. 
برگردیم به بحث خودمان که فرمودید در حضانت، شائبه ولایت نیست. اگر بخواهم بحث را کاملا عرفی بیان کنم، مادر در بحث حضانت، صرفا دایگی و تر و خشک کردن بچه را انجام می دهد، اما در مسائلی مثل اینکه بچه به کدام مدرسه برود، با چه کسی دوست باشد یا نباشد و مواردی از این قبیل، اگر پدر نسبت به این موضوعات، موضعی داشته باشد، حرف پدر بر حرف مادر مقدم است. در این صورت، آیا پدر مکلف است هزینه هایی پرداخت کند که مادر در موضوع حضانت به صورت سلیقه ای می کند؟ فرضا پدر می گوید من نمی خواهم از پوشک های جدید استفاده کنیم و مادر می گوید من مصلحت را در این می بینم که از این پوشک ها استفاده کنیم. مرجع داوری در این موارد چیست؟

این برداشتی را که از مفهوم حضانت فرمودید، قبول ندارم. در بعضی از متون فقهی (از جمله مرحوم شیخ در «خلافه و بزرگان دیگری از فقهای ما) در تعریفی که از حضانت آورده اند، آن را به «سلطنت بر تربیت» تعبیر کرده اند.(1) متفرعات این سلطنت بر تربیت را اموری از قبیل نگهداری، مواظبت و مراقبت دانسته و فرموده اند که اگر فرزندی در شهر به دنیا آمده است، مادرش حق ندارد او را برای حضانت از شهر به روستا ببرد؛ زیرا مخل تربیت اوست. پس معنایش این است که اگر حضانت طفل در راستای تربیت او بر عهده اش است، در راستای تربیت او حق دارد تصمیم بگیرد.
 تربیتی که شیخ طوسی در «خلاف» فرموده اند، هم خانواده «مربی طفل» است و شاید تربیت را در معنای تر و خشک کردن بداند، نه تربیتی که ما در مفهوم فرهنگی در نظر داریم؟

نه، در توضیح تربیت، از این قبیل استفاده کرده اند و بعد با «فاء تفریع» گفته اند که «پس نمی تواند او را از شهر به روستا ببرد.» از شهر به روستا بردن که معادل تر و خشک کردن نیست. در ضمن، مفهوم این عبارت آن است که اگر کودک را برای تربیت بهتر، از روستا به شهر بیاورد، بلامانع است. حضرت امام هم در تحریر الوسیله» می فرماید: «الام احق بحضانته الولد و تربیته»؛ یعنی تربیت را عطف بر حضانت کرده اند که استظهار می شود معنای بیشتری از صرف توجه به بهداشت دارد؛ خصوصا وقتی که بعضی از فقها فرموده اند ارضاع جزء حضانت نیست.
 اگر این طور باشد که «حضانت» به «ولایت» تبدیل می شود، پس وجه افتراق این دو کجاست؟
افتراقشان از جمله در دخالت در امور تعهد آور مثل امور مالی است؛ اعم از عقود و ایقاعات چه ابراء و اعراض باشد و چه خرید و فروش و عقد قراردادهای مالی از ناحیه او یا صلح و بخشش از ناحیه وی. اینها از جمله مواردی است که فقط ولی می تواند در آنها دخالت کند و چنین مداخله ای برای مادر ممنوع است، مگر از جهت وصایت یا قیمومت با شرایط مقرره. 
اگر مادر بخواهد بچه را از کشور خارج کند، وضعیت چطور است؟ مثلا مادر می خواهد برای زیارت بچه را به عتبات ببرد یا اقامتش را عوض کند؟ این حالت یک صبغه قانونی دارد و یک صبغه فقهی. کدام مورد نظر جناب عالی است؟
 جنبه فقهی اش مورد نظر است. از نظر فقهی، حدود و ثغور بین کشورهای اسلامی و این قبیل چیزها ملحوظ نیست و اگر به مصلحت طفل باشد که به زیارتی برود، مانعی ندارد که با مادرش برود. اگر این سفر ضروری نباشد و مستلزم هزینه کردن از مال خود طفل باشد، معلوم نیست که حتی ولی طفل بتواند اجازه دهد، چه رسد به مادرش.

 
 آیا این دیدگاهی که درباره حضانت گفتید، دیدگاه مشهور است؟
نه، ولی آن طرف هم چندان یک دست نیست؛ یعنی در تعریف حضانت، سلطنت بر تربیت اخذ شده است. حضانت در دانش حقوقی ما قانون تعریف ندارد، ولی حقوق دانان آن را تعریف کرده اند. آن تعریفی که قانون شده است، شامل جنبه تربیت نیز می شود؛ یعنی نگه داری و مواظبت از طفل و تنظیم امور و روابط طفل با خارج.
 می خواهم بگویم در بحث های حقوقی، نظر حقوق دان ممکن است از دیدگاه سکولار گرفته شده باشد. در این موارد که مصوبه قانونی برگرفته از شرع نداریم، خیلی از حقوق دانان از این خط استفاده می کنند و ترجمه دیدگاه رایج در دنیا را مطرح می کنند.

البته گاهی این مشکل وجود دارد، ولی در مورد این بحث می خواهم بگویم که این تعریف بر اساس دیدگاه شیخ قابل دفاع است.
 این دیدگاه شیخ از شذوذ اقوال است؟ نظر مشهور چیست؟
 بله، شهرت ندارد، ولی بالاخره در تعاریفی که دیگران هم دارند، «سلطنت بر تربیت» آمده است، اما اینکه حضانت صرفا تر و خشک کردن بچه معنا شود، محل بحث و گفت وگوست.
 تا اینجای بحث تصور می کنم نظر حضرت عالی با نظر شیخ طوسی هم جهت است و به حضانت معنای قوی تری می دهید که معادل سلطنت بر تربیت است، ولی این رویکرد، دیدگاه مشهور فقها نیست؟
بله، همین طور است.
 بنابر این، مشهور فقها، حضانت را به همان معنای به اصطلاح مراقبت بهداشتی، تر و خشک کردن و یک نوع دایگی می دانند. حال به بحث مادری و حقوق و تکالیفی بپردازیم که مادر در حوزه فقه دارد. یکی از سؤالات این است که آیا زن بر انتخاب ولد سلطنت دارد یا نه؟ برای مثال، مرد می خواهد بچه دار شود، ولی زن نمی خواهد. حق تصمیم گیری درباره بچه دار شدن با کیست؟

اگر بخواهید تفصیل این مسئله را ببینید، این مبحث در بعضی دروس خارج از جمله در بحث کنترل موالید درس خارج فقه آیت الله مؤمن آمده است. اجمال بحث این است که از ادله ای که منع کننده عزل است، استفاده می شود که زن حق دارد بچه دار شود.
 این عبارت، یک طرف مسئله را گفته است؛ یعنی اگر زن، بچه بخواهد و مرد نخواهد، حق به زن داده می شود. حالت عکس این مسئله چگونه خواهد بود؟

در حالت عکس هم همین طور است؛ به این جهت که اگر عزل از ناحیه زوجه صورت بگیرد، باید دیه بپردازد. برخی از فقها مثل شیخ و ابن حمزه عزل از منکوحه دائم حره را حرام و موجب دیه دانسته اند. شیخ در «خلاف» می فرماید: «و کذلک اذا عزل الرجل عن زوجته الحره بغیر اختیارها فان علیه عشره دنانیر» و ابن حمزه نیز در وسیله» همین مضمون را دارد، گرچه صاحب «شرایع»، عزل را مکروه و مع الوصف موجب وجوب پرداخت دیه می داند و می فرماید: «العزل عن الحره اذا لم یشترط فی العقد و لم تاذن قیل هو محرم بل یجب معه دیه النطفه عشره دنانیر و قیل مکروه و آن وجبت الدیه و هو اشبه».(2)
 این فرض تنها شامل موردی می شود که مرد نطفه خودش را در رحم زن بریزد و زن پس بزند، اما اگر مرد نطفه اش را در رحم زن ریخت و زن آن را از بین برد یا قبلا دارویی خورده بود که قبل از انعقاد نطفه، آن را از بین برد، تکلیف چیست؟

بعد از انعقاد نطفه که تکلیف روشن است، ولی اگر قبل از انعقاد باشد، باید به زاویه ای که اخیرا در حوزه این بحث به وجود آمده است (تحت عنوان «فقه المقاصد») بپردازیم. اگر به این مسئله از دیدگاه فقه المقاصد» نگاه کنیم، شاید بتوان طوری استنباط کرد که فلسفه ای در تحریم در عزل وجود دارد. شاید در صدر اسلام به این شکل نبوده است که قبل از انعقاد نطفه بتوانند دارویی بخورند تا نطفه از بین برود. به منع چنین موردی در روایات تصریح نشده است. آن موقع انعقاد نطفه اتفاق می افتاد و سپس اشخاص در صدد از بین بردن آن بر می آمدند که احکامش هم آمده است. این احکام برای عزل هم آمده است.
 
اگر همه اینها را در کنار هم نگاه کنیم، از جهت مقصد شریعت به کجا می رسیم؟ به این نکته می رسیم که اگر زن از هر نظر، مانعیت از تکون ولد را فراهم کرد، مسئول است. معنایش این است که هم حق ابوت برای مرد وجود دارد و هم مادر شدن حق زن است.
 این غیر از مبنای مشارکتی بودن بحث است؛ چون مشارکت طرفین را می خواهد. در نظریه ای که شما از آن دفاع می کنید، اگر یکی از طرفین، فرزند بخواهد، طرف دیگر نباید ممانعت کند.

این حق است. حال این حق ممکن است به جهاتی تحت الشعاع قرار بگیرد، مثل اینکه زن می داند اگر بچه دار شود، به جهاتی، ضرر به نفس خود وارد کرده است یا حتی اگر مسلم باشد کودک، دیوانه یا به جهتی دیگر، ناقص الخلقه خواهد شد، قاعده لاضرر جاری می شود.
 
 نکته دیگر این است که زن على القاعده نمی تواند تمکین جنسی را به این مسئله مقید کند که مرد باید از ابزار پیش گیری استفاده کند.

ظاهرا نمی شود، مگر اینکه کسی در وادی فقه المقاصد ورود کند و به این نتیجه برسد که منظور از استفاده از این ابزار، جلوگیری از بارداری نیست، بلکه جلوگیری از بیماری های واگیردار و خطرناک و امثال این امور است. البته این موضوع هم به الزام در استفاده از برخی ابزار مخصوص منحصر است؛ مثلا اینکه زن، شوهرش را برای جلوگیری از سرایت سوزاک، سفلیس، هپاتیت و امثال آن به استفاده از کاندوم الزام کند.
 بعد از انعقاد نطفه تا زمان تولد فرزند، وظیفه مادر ایجاب می کند از سلامتی طفلی که در رحم دارد، محافظت کند. آیا بعد از تولد فرزند هم تکلیف فقهی بر عهده زن است؟ اساسا آیا بعد از تولد، مادر تکلیف خاصی نسبت به بچه دارد؟

در این مسئله، سه قول فقهی وجود دارد؛ اول اینکه حضانت صرف حق و قابل اسقاط است. دوم اینکه حضانت صرفا تکلیف و غیر قابل اسقاط است و سوم اینکه حضانت به صورت توأمان، حق و تکلیف است. به نظر می رسد حضانت نسبت به فرزند، از طرفی، حق و از طرفی، تکلیف على سبیل «مانعه الخلو» است. اگر پدر هست و اولویت با اوست و او هم تکفل می کند، تکلیف از مادر ساقط می شود. اگر نیست یا قبول نمی کند یا به هر دلیل، از این مسئولیت شانه خالی می کند، بر مادر متعین است؛ یعنی هم بر مادر و هم بر پدر، این واجب مقرر است. منتهی اگر یکی از آنها عرصه را خالی کرد و وظیفه اش را انجام نداد، بر دیگری تعین پیدا می کند. اگر با هم زندگی می کنند، بر هر دو این تکلیف است. صاحب جواهر از جمله فقهایی است که حضانت را حق و تکلیف توأم می دانند.
 تاکنون گمان می کردیم که در ناحیه زن، حق است؛ به این معنا که اگر گفتند تا دو سالگی، حضانت فرزند پسر با مادر است؛ اگر نخواست، رها می کند و می گوید می خواهم ازدواج کنم و به پدر می گوید حضانت بر عهده توست و پدر هم مکلف است حضانت او را بر عهده بگیرد.

آنچه مورد نظر شماست، یکی از اقوال است، ولی به نظر می رسد اگر به هر دلیلی، مادر شانه خالی کرد، بر پدر تعین پیدا می کند، ولی اگر مادری با وجود پدر طفل ازدواج کرد، حق اولویت او بر حضانت ساقط می شود، نه تکلیف او در حضانت فرزند.
 اگر هر دو از این مسئولیت شانه خالی کنند، تکلیف چیست؟
شرعا نمی توانند، بلکه الزام می شوند؛ مگر اینکه در مراتب بعدی، شخص واجد شرایطی برای حضانت وجود داشته باشد. 
یعنی از نظر تکلیفی، تکلیف کفایی بر گردن طرفین است؟
بله
 آیا اگر هر دو خواستند به این تکلیف اقدام کنند، مادر محق خواهد بود؟

در حدود اولویت، مادر حق حضانت دارد و طبق اقوالی که هست، بر اساس اولویت ها، گاهی پدر محق می شود.
 بحث دیگر این است که گاهی این تکلیف به حضانت با این حق زن که می خواهد با شخص دیگری ازدواج کند، ناسازگار است. آیا این حضانت، تکلیفی بر عهده زن به حساب می آید که باید آن را حفظ کند و سراغ ازدواج نرود؟ مخصوصا اینکه گاهی اوقات ازدواج مقید می شود به اینکه باید بچه را به کسی تحویل بدهند.

ظاهرا در فرض فقدان پدر، مشکلی برای ادامه حضانت مادر نیست. جایی که محذور وجود دارد، آن است که با وجود پدر طفل، مادر او ازدواج کند. در فرض ازدواج او، حق اولویت حضانت ساقط می شود. وقتی حضانت ساقط شود، قاعدتا این تکلیف بر عهده پدر خواهد بود. فقها فرموده اند: «لو مات الاب بعد انتقال الحضانه الیه او قبله کانت الام احق بحضانه الولد و ان کانت مزوجه.»(3) پس در فرض حیات پدر، اگر مادر ازدواج کند، اولویت در حضانت ساقط می شود و در نتیجه، این تکلیف در پدر تعین پیدا می کند.
 آیا درباره پدر هم چنین حکمی وجود دارد؟ یعنی اگر بخواهد ازدواج کند، حضانت از او ساقط می شود؟
نه، چنین چیزی نیست. در فرضی که پدر طفل فوت کرده است، ازدواج زن ایجاد محذور نمی کند و اولویت او را از بین نمی برد؛ یعنی اگر جد پدری طفل در قید حیات است و مادر طفل ازدواج کند، مشکلی در اعمال حضانت او به وجود نمی آید.
 
 قانون ما گفته است پدر یا جد پدری در صورتی وظیفه انفاق بر فرزند را دارند که هیچ کدام در دسترس با زنده نباشند و به هر دلیلی، اگر انفاق نکنند با معبر باشند، مادر موظف به انفاق است. وجه شرعی این مسئله چیست؟

البته مسئله باید به این صورت طرح شود که اگر پدر و اجداد پدری نباشند، جد مادری هم نباشد، نوبت به مادر می رسد. راجع به این مسئله، به برخی آیات قرآن در باب میراث، استناد و مناطش تنقیح شده است، اما روایتی از امیر المؤمنین علی (علیه السلام) در باب نفقه وجود دارد که مفاد آن حدیث این است: «خذوا بنفقة أقرب الناس منه من العشیرة کما یأکل میراثه»(4) امیر المؤمنین علی (علیه السلام) در این روایت می فرماید که نفقه از اشخاص به همان ترتیبی اخذ می شود که ارث می برند. فقها اجماع فرموده اند که مادر از این ترتیبی که گفته شده، خارج است؛ یعنی حیث تقدم مادر بر آبا و اجداد استثنا شده است. وقتی تقدم استثنا شد، همه مراحل طی شد و هیچ کس که پدر بر او صدق شود (اعم از پدر، جد پدری و بالاتر از او) وجود نداشت، نوبت به مادر می رسد.
 این موضوع تصریح شده است؟

بله، در منابع داریم. صاحب جواهر درباره لزوم تأدیه نفقه اولاد توسط پدر (و در صورت فقدانش توسط اجداد) فرموده است: اولا دلیل این حکم، آیه 6 سوره طلاق است، آنجا که می فرماید: «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» پس معلوم می شود که مادر نباید چیزی بدهد. ثانیا دلیل دیگر، حدیث مشهور هند (زوجه ابوسفیان) است که عبارت آن این است: «و قد روى أن هندا قالت للنبی (صلی الله علیه و آله و سلم) إن أبا سفیان رجل شحیح لا یعطینی ما یکفینی أنا و ولدی أ فاخذ من غیر علمه فقال خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»(5) به موجب اطلاق این حدیث که حضرت نپرسیده که هند استطاعت مالی برای پرداخت نفقه فرزندانش را دارد یا نه، پس بنا به قاعده کلی، نفقه فرزند حتی اگر مادر او عسیر باشد، بر عهده مادر نیست. اگر کسی که پدر بر او صدق می کند (مثل اب و جد پدری)، موجود نباشد یا معسر باشد، این مطلب به نحوی از حدیث شریف علوی قابل استفاده است. قال علی (علیه السلام): «خذوا بنفقته أقرب الناس منه من العشیرة کما یأکل میراثه.»(6) البته ما اجماع داریم که مادر از نظر تقدم، بر آبا مقدم نمی شود؛ مادامی که پدر یا جد پدری هست. اگر پدر یا جد پدری نبودند یا معسر بودند، آن وقت ملاک همین قاعده در مادر تعین می یابد و باید نفقه بدهد.
 در حال حاضر، قانون گذار به جد پدری اشاره کرده است، ولی در رتبه بعد، جد مادری را نیاورده است. آیا وجهی داشته که زود به سراغ مادر رفته و تکلیف انفاق را به عهده مادر گذاشته است؟

این حکم با فتوای حضرت امام در «تحریر الوسیله، منطبق است و شاید به این دلیل باشد که معقد اجماع برای خارج کردن مادر از تقدم رتبی الاقرب فالاقرب فقط راجع به پدر و اجداد پدری است.
 نتیجه اش این می شود که زن باید سراغ درآمدزایی برود؛ یعنی وقتی نفقه بر او واجب است، باید به سراغ اشتغال هم برود.

اگر به این مرحله رسید که هیچ یک از آبا و اجداد پدری نبودند یا همگی معسر بودند و نوبت به مادر رسید، حال اگر مادر، معسر نباشد، تکلیف به انفاق دارد و اگر معسیر باشد، تکلیفی ندارد و درباره اینکه در این حالت، آیا وجوب تکسب بر او متعین است یا نه، به نظر حقیر، متفرع بر امور دیگری است مثل اینکه متبرع برای انفاق، اعم از حکومت یا دیگران وجود داشته باشد یا نه. گرچه امام در «تحریر الوسیله»، وجوب تکسب را به وجود شغل متناسب با شأن معطى نفقه، منوط دانسته اند؛ آنجا که می فرماید: «لو لم یکن عنده ما ینفقه على زوجته أو قریبه فلا ینبغی الاشکال فی انه یجب علیه تحصیله بالاکتساب اللائق بحاله و شأنه و لا یجب علیه التوسل الى تحصیله بمثل الاستیهاب والسؤال نعم لا یبعد وجوب الاقتراض اذا امکن من دون مشقه و کان له محل الایفاء فیما بعد»(7).
 از این روایات هم استفاده شده که جد پدری بر جد مادری در انفاق مقدم است؟

بله، ترتیب دارد و در برخی فتاواهم تصریح شده است. امام (رحمه الله) فرموده است: «تجب نفقة الولد ذکرا کان أو أنثی على ابیه و مع عدمه او فقره فعلی جده للأب و مع عدمه او اعساره فعلی جد الأب و هکذا متعالیا الاقرب فالاقرب ومع عدمهم او اعسار هم فعلی ام الولد و مع عدمها او اعسارها فعلى ابیها و ام ابیها....»(8).
 
 اکنون به سراغ ادبیات حقوقی می رویم. تصویری که قانون گذار جمهوری اسلامی از مادری دارد، چه تصویری است و آیا صدر و ذیل آن با هم هماهنگ است؟

در حقیقت، عمده نقش مادر از منظر حقوق کشور ما، نگهداری و تربیت فرزند است. اشکال کار این است که حتی در جایی که اولویت با مادر است، ابزار کار در اختیارش نیست؛ زیرا بازگشت تربیت عمدتا به اقتصاد است و این ابزار در اختیارش نیست. مثلا باید تصمیم بگیرد که این بچه خوش حافظه را به جایی بفرستد که حافظ قرآن شود، ولی امکاناتش را ندارد. یا اینکه بهتر است به مدرسه غیر انتفاعی برود، ولی امکاناتش را ندارد. این اختیارات برای او دیده نشده، بلکه اینها در حوزه ولایت دیده شده است، نه در حوزه حضانت.
 طبق نظر مشهور که اشکال ندارد. طبق نظر مشهور، حضانت چیز شاقی بر زن نبوده، تر و خشک کردن بوده است، نه تصمیم گیری نسبت به مدرسه و امور دیگر.

اگر حضانت را سلطنت بر تربیت بگیریم، اشکال پیدا می شود، ولی اگر صرف نگه داری به این معنا باشد که مادر از فرزند مراقبت کند، طبعا با آن مسئله منافاتی پیدا نمی کند.
 در حال حاضر، با این مسئله مواجهیم که گاهی جد پدری در حالی که پدر از دنیا رفته است، ولایت طفل را به مادر می سپارد. آیا این ولایت قابل بازستاندن است؟ اصلا ولایت قابل سپردن است یا او را صرفا نماینده خودش می کند و هر موقع بخواهد، می تواند کودک را از او بگیرد؟

تعبیری که تحت عنوان سپردن ولایت عنوان کردید، دقیق نیست. تفصیل این مطلب را در کتاب «گام به گام با امور حسبی» آورده ام. عنوان این مسئله، ضم امین به ولی قهری است. اصلا در اینجا بحث ولایت منتفی است و مادر، نماینده ولی و امین اوست.
 ضم امین یعنی چه؟ مگر ولی قهری در اعمال ولایتش کم دارد که ضم امین به ولی می کنند؟

نه، خودش درخواست می کند و می گوید من می خواهم که این شخص (مثلا مادر) به عنوان امین منضم به من باشد که عمل او در حکم عمل من باشد. ضم امین هم از باب وکالت است، نه ولایت. اینکه چرا او را وکیل نمی کند یا وکیل نمی گیرد، یکی از جهاتش این است که الآن از نظر مقررات، خود وکالت خلاف اصل است؛ یعنی اگر شک کنیم که کسی وکیل است، اصل، عدم است. همچنین در حوزه اختیارات وکیل، اصل بر عدم است؛ اینکه شک کنیم وکیلی که اختیار در بیع دارد، اختیار در قبض هم دارد، اصل بر عدم است. قدم به قدم مشکل پیدا می کنیم. به همین دلیل، این تمهید دیده شده است که بگوید: «ضم امین» امین یعنی شخصیتی که وکالتش به نحوى على الاطلاق است که به تصریح در جزئیات نیاز ندارد؛ هر کاری کرد، گویا شخص موکل انجام داده است، منتهی چون ماهیت آن، وکالت است (نه ولایت)، در نتیجه، اگر اقدامی را خود ولی قهری انجام داده باشد، طبعة موضوعی برای وکیل باقی نمی ماند.
 پس این طور نیست که ولی قهری با قرار دادن مادر به عنوان امین، مداخلات خودش را محدود کند؟
صرفا در فرض هم زمانی مداخلات آن دو باید بحث شود، وگرنه اگر سبق تصمیم ولی مسلم باشد، آن عمل، درست و ممضی است. اگر سبق عمل وکیل مسلم باشد، باز آن عمل، ممضى است. این ضم امین گاهی ممکن است ضم به خود شخص پیش بینی شده باشد؛ یعنی ضم امین به شخص عاجز. برای مثال، یک نفر قطع نخاع شده و خانه نشین است و می خواهد همه امورش را به آدمی بسپارد که امین است تا کارهایش را انجام دهد. در اینجا نیز اگر سبق تصمیم عاجز مسلم باشد، آن عمل، درست و ممضی است؛ اگر سبق عمل امین مسلم باشد، این عمل، ممضی است. این هم متصور است؛ یعنی شخصی از دادگاه تقاضا می کند که فلان شخص به عنوان امین منضم به من منصوب شود. وی با امین نامه ای که از دادگاه دریافت می کند، عملش، ایقاعش، عقدش و... در حکم خود شخص است. البته از نظر مبنایی تفاوت دارد، طبعا چون این امین است، نفوذ اعمالش حیث به شرط شیء دارد؛ یعنی باید با رعایت غبطه باشد. اگر اثبات شود که به غبطه نیست، آن وقت، آن عمل در حکم عمل فضولی است و به اجازه جدید نیاز پیدا می کند، وگرنه از جهات دیگر، با عمل خود آن شخص هیچ تفاوتی ندارد. پس خود شخص می تواند تقاضا کند که فلانی امین من باشد و اصطلاحا این مورد، ضم امین به عاجز نامیده می شود.
 
صورت دوم ضم امین، ضم امین به ولی قهری عاجز است؛ یعنی مثلا جد پدری که ولی است، اما یا فرصت نمی کند یا بیمار و مسن است، می خواهد شخص دیگری، امور مولی علیهم را انجام دهد. این مسئله، فرآیندی به این شرح دارد؛ جد پدری به دادگاه مراجعه می کند و درخواستی می دهد که من می خواهم فلان شخص را به عنوان امین منضم به خودم معرفی کنم. این امین منضم از حیث جنسیت فرقی ندارد که مرد یا زن باشد و از جهت قرابت با مولى علیهم نیز فرقی ندارد که مادر یا غیر مادر باشد و نیز تفاوتی ندارد که مولی علیهم از جهت صغر، محجور باشند یا سفیه یا مجنون. قوانین ما الآن حضانت را بر صبغه مشهور فقه دیده اند، نه بر صبغه ای که عرض کردم.
 
 غیر از این موردی که فرمودید، مشکلات حقوقی ما در بحث حضانت چیست؟ یعنی الآن پرونده هایی که وارد دادگاه می شود و درگیری هایی که در بحث حضانت وجود دارد، بیشتر حول چه موضوعاتی می چرخد؟ آیا مشکل خاصی در این زمینه وجود دارد؟
مشکلی که داریم، در چند ناحیه است؛ یکی اینکه در جایی که حضانت با مادر است، با فرضی که ولی قهری وجود دارد، حدود اختیارات مادر در حضانت تدوین نشده است؛ یعنی قانونی نداریم که به روشنی بگوید این فرد که حضانت می کند، مثلا راجع به در این مدرسه بودن یا آن مدرسه بودن کودک یا در این محله ماندن یا در آن محله بودن، بالاخره مادر می تواند تصمیم بگیرد یا خیر؟ در حالی که در فقه، این نگرش وجود دارد که مادری که اولویت حضانت با اوست، فرزندش اگر در شهر بود، او را به روستا نبرد. منظور این است که از نظر تربیتی، کاری نکند که کودک عقب گرد داشته باشد. اما این سؤال مطرح می شود که آیا می تواند او را به جای بهتر ببرد؟ قاعدتا اگر بگوییم آن کار را نمی تواند بکند، مفهومش این است که اگر اقدامی به نفع کودک باشد، می تواند درباره آن تصمیم بگیرد.
 اگر برای پدر هزینه داشته باشد، چطور؟ مشکل زمانی به وجود می آید که مداخلات مادر برای یک طرف هزینه بر می شود. اگر مادر می خواست هزینه تصمیماتش را از جیب خودش بدهد، یک بحث بود و اگر بخواهد هزینه را به پدر تحمیل کند، بحث دیگری است.

بله، درست است، ولی بحث این است که در مسئله نفقه، این موضوع بر اساس مبنا باید حل شود. اگر پدر وسع مالی نداشت، اساس این بحث منتفی است. براساس مبنا زمانی می توان در این زمینه بحث کرد که پدر وسع مالی داشته باشد که در این صورت، باید به این موضوع پرداخت که مخارج تحصیل و تربیت طفل جزء نفقه واجب هست یا خیر؟ 
فرضا جزء نفقه هم باشد، اما من بچه ام را می توانم به مدرسه دولتی یا غیر انتفاعی بفرستم و مثلا مدرسه دولتی مطابق با شئون فرزندم هم هست. حال اگر مادر در حضانتش، او را در مدرسه غیر انتفاعی ثبت نام کند و هزینه اضافی بر من تحمیل کند، چرا باید بپذیرم؟

می توان گفت دخالت مادر و حدود اختیاراتش باید مطابق شئون کودک با محدود به متعارف باشد. اینکه على الاطلاق بگوییم او کارهای نیست و پدر است که باید بگوید بچه ام به مدرسه برود یا نه؟ نمی خواهم او را به مدرسه بفرستم و از اول می خواهم او به حجره بیاید و کار یاد بگیرد. بالاخره اگر مادر را به غرف یا شئون محدود کنیم، جهت قابل قبولی است، ولی الآن هیچ اختیاراتی ندارد.
 اکنون قاضی برای فیصله دادن مشکل، بر چه اساسی مداخله می کند؟

متأسفانه در بحث نفقه اقارب، مشکلات جدی داریم. این بحث با بحث حضانت هم زاویه نیست، اما به حضانت بی ربط هم نیست. فقها فرموده اند: «لا تقضى نفقة الاقارب ولا یتدارکها لو فاتت فی وقتها و زمانها و لو بتقصیر من المنفق.»(9) مادرها که حقوق دان نیستند، نمی دانند اگر بخواهند مخارج کودک خود را بپردازند و بعد بتوانند مطالبه کنند، باید از حاکم استدانه کنند. به همین دلیل، مادر بدون استدانه، نفقه کودک را می دهد و بعد که آن را مطالبه می کند، دعوایش رد می شود.
 
مطلب دیگر آن است که پس از استدانه، محاکم ما در باب نفقه اقارب، به خصوص در نفقه فرزند، شاخص واحدی را اعمال می کنند. مثلا می گویند هر بچه، ماهی ۵۰ هزار یا ۱۰۰ هزار تومان نفقه حق دارد. این در حالی است که تعیین نفقه به این صورت هیچ محلی از اعراب ندارد؛ چون بچه ها با هم تفاوت دارند. چگونه می توانیم در تهران، قم، شیراز، اصفهان و برای خانواده های مختلف، حکم واحد صادر کنیم؟ در این حالت، شئون بچه چه می شود؟ وضع متعارف نسبت به کودک چه می شود؟
 
این اشکال حتی در نفقه زوجه هم وجود دارد. مثلا در قم، برای تمام خانمها، فارغ از شرایط اقتصادی، تا چندی پیش، ماهی صد هزار تومان به عنوان نفقه در نظر می گرفتند. این در حالی است که شاید او دختر ملک التجار باشد. چطور می توان ملاک واحدی در نظر گرفت؟ این کار شدنی نیست.
 آیا برای این مقدار نفقه، ابلاغیه داریم؟

نه، عرف شده است. برای این منظور می توان خبره تعیین کرد که تحقیق کند وضع زندگی آن خانم در خانه پدرش چگونه بوده است. ملاک در نفقه، وضع آن خانم در منزل پدرش است. دادگاه بدون توجه به این موارد، صد هزار تومان به عنوان نفقه تعیین می کند؛ در حالی که ممکن است اگر بخواهد به خانه پدرش برود و در یک اتاق زندگی کند، این صد هزار تومان، پول اجاره آن اتاق هم نشود.
 
در قسمت های دیگر بحث هم اشکال داریم. در جایی که حضانت با مادر است و می گوییم ولی قهری ندارد، هیچ الزامی برای واگذاری قیمومت به مادر دیده نشده است. واقعا چه کسی می خواهد قیمومت او را بر عهده بگیرد تا وقتی مادرش هست؟ آیا عموی بچه قیمومت او را بر عهده می گیرد؟
 
 در قانون اساسی، اشاراتی شده است مبنی بر واگذاری حضانت به مادر، در جایی که ولی شرعی وجود ندارد.

نه، آن حضانت است. عرض من، قیمومت است. او الآن حضانت دارد، اما چرا مادری که حضانت دارد، قیمومت را به خودش واگذار نکنیم؟ فرض این است که صالح است. اگر صالح نباشد، باید به سراغ فرد دیگری برویم.
 ادبیات فقهی ما در این مورد ساکت است یا موضع گرفته است؟

در کانادا در ادبیات فقهی ما این موضوع بر عهده حاکم گذاشته شده است: «و من یلی امرالصغیر والمجنون خمسه الاب و الجد للاب و وصى الأب و الجد و الحاکم و من یأمره»(10) تا این مأمور حاکم چه کسی باشد. چرا با وجود مادر صالح، اولویت را به او نسپاریم تا به حیثیت مادری اش بها داده باشیم؟ چرا مادر برای قیمومت تعین نداشته باشد؟
 
مادر اولا با فرزند زندگی می کند و فرض هم این است که صالح است. از طرفی دیگر، اقدامات قم هم از نظر قانونی، تحت نظارت استصوابی مدعی العموم است و آنجا قیم تحت نظارت است. پس ما چه داعی داریم که افراد متفرقه را به جای مادر بیاوریم. کسی که می خواهد تصمیم گیری کند و حضانت دارد، باید قیمومت را هم داشته باشد. چنین چیزی در حال حاضر در مقررات ما نیست.
 
مسئله دیگر، همان طور که لابه لای عرایضم مطرح کردم، در موضوع حضانت است که صرفا به رعایت اوضاع جسمانی فرزند توجه می شود، نه چیزی بیشتر. به نظرم، در این مسئله می توان بازنگری کرد که فقط محدود به تر و خشک کردن فرزند نباشد و تربیت هم در زمره اختیارات و مسئولیت های مادر باشد.
 
موضوع دیگر این است که اگر گفتیم اولویت حضانت با مادر یا پدر است، مباشرتشان در حضانت لازم هست یا نیست؟ از این نظر هم مقررات ما ساکت است. مادری می گوید اولویت حضانت با من است، اما من شاغلم. صبح تا ظهر، بچه را به مهد می سپارم. آیا پدر نمی تواند بگوید پس تو که حضانت نمی کنی، باید فرزند را به فرد دیگری (مثلا دایه) بسپارم با خودم بر او نظارت می کنم؟ قانون درباره این موضوع سکوت کرده است.
 فقها هم به آن اشاره نکرده اند؟

در فقه ندیده ام کسی به این موضوع اشاره کرده باشد که آیا این حق را به شخص ثالث می توان واگذار کرد یا نه.
 در ناحیه پدر ظاهرا مسئله روشن است؛ چون مصادیقی که پدر خودش در حضانت مباشرت می کند، مصادیق نادری است. معمولا وقتی به حضانت پدر حکم می دهید، او آن را به همسرش می سپارد. این مشکل فقط در مورد مادر ممکن است پیش بیاید.
 بله، همین طور است.
 هر وقت از حضانت بحث می شود، بحث مصلحت طفل به میان می آید. گویا ما نسبت به مصلحت زوج و زوجه یعنی پدر و مادر کمی غفلت داریم. یعنی حتی در بحث اینکه چرا حضانت فرزند در ابتدا با مادر است، ولی بعدا فرزند را از او می گیرند، ممکن است یکی از حکمت هایش این باشد که زمینه ازدواج برای مادر راحت تر فراهم شود و این حضانتش آن قدر طولانی نشود که اسیر فرزند شود. این در حالی است که بودن فرزند برای ازدواج پدر چندان مشکل آفرین نیست و حتی اگر حضانت هم بر عهده او باشد، می تواند ازدواج کند. در حوزه قانونی، آیا به مصلحت مادر هم توجه می شود یا تنها مصلحت طفل مورد نظر است؟

 در فقه گاهی به این موضوع توجه شده است که حتی اگر حضانت با مادر نباشد، ولی گرفتن بچه از مادر موجب حرج باشد، اولویت پدر ساقط می شود و مادر می تواند حضانت را ادامه دهد. در اینجا عنوان حرجی شدن موجب رعایت حال مادر است.
 ولی در قانون که ظاهرا انعطافی وجود ندارد؟
مقنن در این مورد سکوت کرده است و ما در مواضع سکوت، به فقه مراجعه می کنیم.
 پس فیلم هایی که در کشور ساخته می شوند و نشان می دهند چقدر مادر به داشتن فرزند، مضطر است و می خواهند فرزند را از او بگیرند و قانون انعطاف ناپذیر است، ریشه ای در واقعیت ندارند؟ یعنی فضا باز است که قاضی بتواند تشخیص وضعیت دهد و به نفع مادر حکم کند؟

البته قاضی ابتدا به ساکن نمی تواند تصمیم بگیرد. اگر بحث اولویت حضانت مطرح شود و پدر هم گفته باشد می خواهم حضانت دختر هفت ساله ام را بر عهده بگیرم، حکم می شود که باید او را به پدرش بسپارند و حکم هم باید اجرا شود. حال در این مرحله که حکم اجرا می شود، زن می تواند به دادگاه مراجعه کند و اعلام کند چون من در حرج هستم، فرزندم را به من برگردانید.
 یعنی حرج هم باید اثبات شود؟

بله، باید اثبات شود. در واقع، حکم راجع به اولویت پدر در حضانت در مصادیق مربوطه، حکم اولی است. حال اگر مادر می خواهد بگوید با جدا شدن فرزندم، در حرج واقع شده ام، باید این مسئله را اثبات کند و اگر چنین چیزی اثبات شود، آن وقت می توان به وضع مادر از این منظر توجه کرد. الآن هم محاکم ما عم احکام متعددی صادر کرده اند که در آنها به دلیل حرج مادر، حضانت او را استمرار داده اند.


 حمایت از مادری
در یکی دو دهه اخیر، قوانینی برای حمایت از مادری وضع شده است، مثل افزایش مرخصی زایمان، مرخصی شیردهی مادر، موضوع بیمه مادران خانه دار و.. تحلیل علمی شما این است که جعل این قوانین، در تمایل زنان به ایفای نقش مادری تأثیری داشته است با ما در این زمینه فقط هزینه ها را اضافه کرده ایم؟

این بحث ها در کمیسیون مطالعات اسلامی مجلس مطرح شده و من هم برای اظهار نظر درباره قوانینی که برای تصویب مطرح است، دعوت شده ام. همچنین اخیر برای بحث درباره لایحه مربوط به بیمه زنان خانه داری در این کمیسیون شرکت کردم. به نظر من، سیاست ها باید در یک بسته کلی دیده شود. سیاست های ما در حال حاضر متفرق است. سیاست های ما در همه این ابعاد، از بعد تحصیلات عالی کشور گرفته تا بحث اشتغال، ازدواج و مباحث متفرع بر آن، دچار نوعی ناهماهنگی است.
 
از یک طرف، کرسی تحصیلات عالی دختران را بیش از پسران قرار می دهیم. بنده در دانشگاه ها، در مقطع دکترا و کارشناسی ارشد تدریس می کنم و می بینم که نوعا تعداد دختران از تعداد پسران بیشتر است. این در حالی است که در بسیاری از این رشته ها و مشاغل مربوط به آنها، حضور بانوان ضرورت اجتماعی یا فقهی ندارد. این موضوع باعث می شود که در آینده مجبور باشیم برای خانم ها شغل ایجاد کنیم. این در حالی است که هر قدر زنان شاغل می شوند، به همان میزان، شانس اشتغال از مردان سلب می شود.
 
از طرف دیگر، خانم ها نوع تحصیلاتی را سپری کرده اند که لازم نبوده و باعث شده است سن ازدواج بالا برود و این مسئله، شانس ازدواج آنها را کم می کند. بالاخره هر قدر سن زن بالاتر برود، شانس ازدواجش کم می شود. چنین خانم تحصیل کرده ای که ازدواج نکرده است، فرصت شغلی را از یک مرد می گیرد. این وضعیت هم در حالی است که تمام تکالیف سخت اقتصادی خانواده بر دوش مرد هست.
 
در چنین وضعیتی، سیاست وضع می کنیم که این خانم چگونه بچه دار شود و چگونه در تزاید جمعیت (که جزء سیاست های کلان کشور است) نقش آفرینی کند. افکار فمینیستی را در کشور رایج می کنیم، در حالی که نوع در قوانین موضوعه کشورهای اسلامی (غیر از تونس)، ماده قانونی داریم که هر مرد می تواند با چهار زن ازدواج کند و در کشور ما، می بینید که چه بلایی بر سر ماده ۲۳ آمده است. این در حالی است که به موجب این ماده، اگر مردی می خواست ازدواج مجدد کند، شرایط بسیار سختی را باید تحمل می کرد و همان مقدار را هم اصلا اجازه ندادند مطرح شود.
 رئیس جمهوری ما به مصر می رود و می گوید ما حاضریم به مصر کمک اقتصادی کنیم؛ چون مصر به کمک اقتصادی نیاز دارد و ما توان کمک کردن داریم. این در حالی است که دولت مصر با وجود همین وضعیت اقتصادی حاکم بر مصر، برای ازدواج دوم، معادل ۱۵ میلیون تومان کمک بلاعوض می دهد و ۱۵ میلیون تومان هم به کسی که ازدواج دوم کند، وام می دهد. مجموعه ۳۰ میلیون تومان کمک برای این منظور اختصاص داده است. ما که می خواهیم به مصر کمک کنیم، برای مردم کشور خودمان در این راستا چه کرده ایم؟
 
جالب این است که وزیر زنان سودان، در زمان دولت اصلاحات، به ایران آمده بود. خانم شجاعی که مسئول مرکز امور زنان ریاست جمهوری بود، به او معترض شده بود که چگونه اجازه دادید دولت شما سیاست تشویقی برای ازدواج دوم ایجاد کند؟ ایشان گفته بودند که من به عنوان یک زن ممکن است برایم سخت باشد که شوهرم همسر دیگری اختیار کند، ولی به عنوان یک مصلح اجتماعی احساس می کنم باید مشکلات اجتماعی را برطرف کرد و با این مصوبه قانونی، مشکلات را حل می کنیم. به نظر می رسد فضای احساسی جامعه ما بر عقلانیت سیاست گذاری هایمان غلبه کرده است.
 
اگر منافع جمعی مورد نظر باشد، امکان تجدید فراش مرد به نفع جامعه زنان است. در این زمینه، جای تحقیقات میدانی خالی است. باید بروند از خانم هایی که شانس ازدواج اول را از دست داده و بیوه یا مطلقه شده اند، سؤال کنند؛ در حالی که از خانمی سؤال می شود که اصلا ازدواج اول را تجربه نکرده است با شوهر دارد. این مخاطب طبعا فقط خودش را نگاه می کند و به منافع جمعی جامعه زنان توجهی ندارد.
 
از سوی دیگر، کمیته امداد یا سازمان های امدادی مثل بهزیستی به خانمی که مددجوست، می گویند اگر طلاق گرفته ای، بیا تشکیل پرونده بده، ولی اگر شوهر داری، نمی توانی پرونده تشکیل بدهی. این چه سیاستی است؟ در موضوع سربازی و کفالت، به طلاق امتیاز می دهیم و می گوییم اگر خانم طلاق گرفته باشد، پسرش، کفیل اوست.
 
ما سیاست های خود را باید غربال کنیم و ببینیم کدام یک از آنها مفید و کدام یک مضر است. واقعا سیاست هایی که در حال حاضر، در سطح کلان وجود دارد، سیاست های هم راستا و مثبتی نیست و با نگاه کلان ایراد دارد. پیشنهادهایی درباره تقنین وجود دارد و از سوی دیگر، دولت اقداماتی را به صورت فوری و فوتی در راستای سیاست های جدید ابلاغی درباره تکثر جمعیت انجام داده است، ولی اینها راهکار نیستند. بیست سال فرهنگ سازی و تبلیغ کرده ایم و الآن جمعیت ما در حد جایگزین به مخاطره افتاده است.
 
 زنان خانه دار
در موضوع بیمه زنان خانه دار هم باید سنجیده عمل شود. نباید به گونه ای عمل شود که زن از نظر مالی احساس استغنا کند؛ چون این مسئله، توالی فاسده عظیمی در پی دارد.
 موضوع بیمه زنان خانه دار در مجلس اصلاحات مطرح شد. آن موقع، طرح از این قرار بود که شوهران به مدت 5 سال، ماهی 5 هزار تومان می دادند و پنج هزار تومان هم دولت می پرداخت که مجموعا ۱۰ هزار تومان می شد. از سال ششم به بعد، ماهی ۱۲ هزار تومان به حساب خانم ها واریز می شد. گفته بودند در مدت پنج سال، دولت باید 4200 میلیارد تومان برای این طرح هزینه کند. اصولگرا و اصلاح طلب هم موافق این طرح بودند. در جلسه ای که در این زمینه برگزار شده بود، فقط من مخالف بودم. گفتم شما دارید ثروت ملی را بر باد می دهید. آن قشری که الآن مشکل دارند، مشتری کمیته امداد و بهزیستی هستند. آنها به کمک هایی نیاز دارند که بیش از اعانه هایی است که در حال حاضر به آنها داده می شود. پولی را که باید برای اقشار خاص و آسیب پذیر هزینه شود، به مادر من پرداخت می کنید که الآن سایه پدرم بالای سرش است و نیاز مالی ندارد.

بحث دیگری که در بعضی از کتاب های غربی میدیدم، این بود که بعضی از سیاست ها در ظاهر، خیلی قشنگ هستند، ولی در پشت صحنه، فمینیستی اند. اشاره کرده بودند به اینکه در بعضی از کشورها، از خانه داری به مثابه یک شغل حمایت می کنند که در کشور ما هم زمزمه اش مطرح است. آنجا نقد کرده اند که این سیاست، خانه داری را به مثابه یک شغل اقتصادی تنزل می دهد و ارزش های معنوی خانه داری تغییر پیدا می کند.

بله، این هم آفتی است که از این زاویه می توان آن را در نظر گرفت. به هر صورت، ما باید مقررات را خیلی اصولی تر اصلاح کنیم.
 با مطالعات اجمالی که درباره چند کشور اروپایی داشتیم، به این نتیجه رسیدیم که در این کشورها، در سطح قوانین، خیلی قوی تر از ما عمل می کنند. مثلا در کشور آلمان، بحث مشاغل نیمه وقت مطرح است که هم به مصلحت کارفرماست و هم به نفع کارگر. شما اینجا قوانینی را وضع می کنید که آن قدر هزینه بر کارفرما تحمیل می کند که بخش خصوصی مجبور می شود برای جذب نیرو، آن قوانین را دور بزند و زنان را استثمار کند. در کشورهایی دیگر، قوانین را چنان طراحی می کنند که کارفرما احساس می کند به جای اینکه یک نفر را بیاورد که هشت ساعت کار کند، بهتر است دو نیروی چهار ساعته بیاورد. این در حالی است که هم قانون گذار از او حمایت می کند و هم دو نیروی تازه نفس، مصالح او را تأمین می کنند. دغدغه اقتصادی زن کمتر است و فقط می خواهد مشغول باشد و به شغل نیمه وقت هم راضی است.

دقیقا انتقاد به همین مسئله است. از یک طرف، خانم ها را شاغل می کنیم و بعد به عنوان امتیاز، مرخصی زایمان را به نه ماه افزایش می دهیم، به پدر کودک هم مرخصی می دهیم، مهد کودک هم ایجاد می کنیم و مرخصی دوران شیردهی را هم منظور می کنیم. این خانم با دریافت تمام حقوق، در زمانی هم که بعد از ثه ماه به محل کار می آید، با حضور نیمه وقت فعالیت می کند.
 بعد هم به کارفرما می گوییم تو حق نداری او را اخراج کنی. من به عنوان کارفرما می گویم کدام عقل اقتصادی می گوید نیرویی استخدام کنم که نه ماه در محل کار نباشد و هزینه اش را بدهم یا در این نه ماه، نیرویی را جایگزین کنم و بعد از ثه ماه، آن شخص برگردد و دوباره در محل کار تغییر به وجود آورد.

بله، در جایی که کارخانه دولتی است، این اتفاق می افتد و ما از بودجه بیت المال، یک فرصت شغلی را از یک مرد می گیریم و ظرفیت شغلی را پر می کنیم، در حالی که عملا این خانم در اختیار کارخانه نیست. نه ماه که دوران بارداری است، شوهرش هم طبق این طرح پیشنهادی، دو هفته مرخصی تشویقی می گیرد. بعد باید دوران شیردهی را مراعات کنیم و برای اینکه این خانم سر کار بیاید، مهد کودکی هم راه بیندازیم که بچه اش را در مهد بگذارد. همه این مسائل نشان می دهد این سیاست ها درست نیست.
 آیا در حال حاضر، در بحث امور مالی کودک، مشکل خاصی داریم؟ مثلا اگر مادری که حضانت در دست اوست، بخواهد تصرفات مالی کند یا حسابی باز کند یا ببندد، با مانعی روبه رو می شود؟

برای افتتاح حساب مشکلی نیست، ولی برای برداشت از حساب فرزند، مادری که صرف حضانت را بر عهده داشته باشد، نمی تواند اقدام کند. یعنی اگر حسابی به نام کودک افتتاح شود، با فرض وجود پدر، حق برداشت با پدر خواهد بود. اگر پدر نباشد، حق برداشت با جد پدری است. اگر هیچ کدام نباشند، ملازمه دارد با نصب کسی که به عنوان قیم تعیین می شود و حق برداشت با قیم خواهد بود. یعنی مادری که حضانت را بر عهده دارد، صرفا افتتاح حساب از جانب او برای کودک مجاز است، نه بیشتر.
 بعضی افراد ادعا می کنند که نوعی حقوق زدگی در کشور وجود دارد به این صورت که می خواهیم مشکلاتی را که منشأ فرهنگی و اجتماعی دارد، با ابزارهای قانونی رفع کنیم. فرض کنید وقتی تمایل به فرزندآوری را تشویق کنیم، مرتب می خواهیم آن را در قالب قوانین ببریم، مثلا سکه بدهیم یا فلان امتیاز را برای پدر و مادر قائل شویم. به نظر شما، چقدر از مشکلات جامعه با این قانون گذاری ها حل می شود؟ فکر نمی کنید سهم قانون را برای حل مشکلات اجتماعی خیلی بزرگ می بینیم؟

من در جلسه کمیسیون مطالعات اسلامی مجلس هم همین مطلب را قدری با تفصیل عرض کردم که در طول سی سال، منابر، مساجد، حسینیه ها، تبلیغات، فیلم های تلویزیونی و حتی جهت گیری کتاب ها، پایان نامه ها، مقالات و دیگر پژوهش های علمی ما، همه مبلغ این ایده بوده اند که فرزند باید کم باشد. فیلم های تلویزیونی وقتی عروس را نشان می دهد، بین 25 تا ۳۰ سال و داماد هم ۳۵ سال دارد. از نظر سازندگان فیلم ها، این سن ازدواج است؛ یعنی چنین جا افتاده است که پسر 24 یا ۲۵ ساله، برای ازدواج می گوید من دهانم بوی شیر می دهد. این فرهنگ سازی را در مقاله ها، نوشته ها، پایان نامه ها، سناریوها، کتاب ها و حتی در گفتارمان رواج داده ایم.
 
گاهی هم به چند روایت می جوییم و از آنها استفاده ابزاری می کنیم. برای مقابله با این رویه غلط باید فرهنگ سازی کرد و اشتباه های گذشته را با فرهنگ سازی جبران کنیم. رسانه ها، وعاظ و خطبا، هنرمندان و نویسندگان خیلی دخالت دارند و مسئله را باید به زبانی تبیین کنند که برای عرف قابل فهم باشد.
 
نمی خواهم بگویم عناصر قانونی مؤثر نیست. در مواردی ممکن است بگوییم شخص می خواهد در راستای مصالح آتیه کشور، تعدد فرزند هم داشته باشد، ولی موانعی وجود دارد. طبعا باید موانع را حتی المقدور برطرف کنیم و تسهیلاتی برای او ایجاد کنیم که اگر نگران سلامت فرزندش هست، بداند بیمه دارد و اگر نگران آتیه اقتصادی اوست، بداند تسهیلاتی برایش وجود دارد. در حال حاضر، تأخیر در سن ازدواج و کم فرزندی، مسئله ای فرهنگی شده و مشکل آفرین است.
 
اینجا مطلب تلخی را هم بازگو می کنم. روزی از رادیو جوان شنیدم با آقایی 24 یا ۲۵ ساله به عنوان کارشناس مصاحبه می کردند. از وی سؤال کردند که به نظر شما، مشکل ازدواج و اشتغال نسل چهارمی ها را (که منظورش، متولدین سال ۷۰ به بعد بود) چگونه باید حل کرد؟ این کارشناس در رادیوی جمهوری اسلامی چنین پاسخ داد: خوشبختانه دختر و پسر نسل چهارم راهکار حل مشکل جنسی شان را بلدند و این مسئله را حل کرده اند. فقط برای اشتغال آنها باید فکری کرد!
 
این پاسخ را ملاحظه کنید. جوان 24 یا ۲۵ ساله می گوید به ازدواج احساس نیاز نمی کند؛ یعنی واقعا فشار و نیازی برای ازدواج احساس نمی کند؟ اینها نتیجه فرهنگ سازی های این سال هاست. اگر بخواهیم برگردیم، باید همه جانبه کار کنیم و مسائل قانونی بخشی جزئی از این موضوع را پوشش می دهد.
 
 در بحث تحولات حقوقی، بعضی افراد می گویند احساس می کنیم فقه در زمینی که جریان مدرن برای ما طراحی کرده است، به بازی گرفته می شود. از این وضعیت هم ذوق می کنیم و آن را استفاده از ظرفیت فقه می نامیم. قوانین ما در بحث حضانت، ارث و مباحث دیگر، دیدگاه هایی داشته اند که امروز تغییر پیدا کرده اند. تک تک آنها هم خلاف شرع نیست؛ یعنی از فتوایی به فتوای دیگر رسیده ایم، ولی در نگاه درجه دوم، وقتی مطالعه می کنید، احساس می کنید جامعه به سمت ارزش های مدرن مثل برابری و تشابه حقوقی زن و مرد می رود. در واقع، به نظر می رسد در مقابل گفتمان تناسب محور خانواده گرایانه به سمت تقویت گفتمان غرب گرایانه حرکت می کنیم.

در بخشی از جهت گیری هایی که گاهی در مقام تقنین دیده می شود، به جهت گیری های حقوق بشری و حقوق شهروندی در مفهوم غربی توجه صورت می گیرد. همین امر باعث می شود با آنچه در فقه مطرح است، فاصله هایی به وجود بیاید و در حوزه مباحث خانواده هم گاهی همین طور است.
 
در خصوص بحث تجدید فراش یا نکاح موقت که در کشور مشکل داریم، می توانیم بگوییم با آنچه در فقه وجود دارد، فاصله گرفته ایم. بخشی از این فاصله گرفتن با این هدف است که با وضع جهانی انطباق حاصل شود.
 
امروز حرکت به سوی مدرنیته در جهان و فاصله گرفتن از آن چیزی که به عنوان دیانت تلقی می شد، قابل احساس است. البته بخشی از این مسئله قابل دفاع است و بخشی از آن هم قابل دفاع نیست. می توانیم بگوییم ظاهر و صورت مسئله، شرعی شده، ولی سیرت آن شرعی نشده است مثل مسئله بانکها. تمام قراردادهای بانک ها به ظاهر، مشروع است، اما در عمل این گونه نیست. گاهی در حوزه مسائل خانواده هم چنین است؛ یعنی صورت قضیه با واقعیت خارجی چندان انطباق ندارد. قوانین ما در مقام تقنین باید به گونه ای باشد که بین سیرت و صورت، انطباق پدید آید؛ نه اینکه فقط صورت حفظ شود.
 در بحث های دیگری مثل شروط ضمن عقد و مواردی از این دست، این بحث را مطرح می کنیم که وقتی با شروط ضمن عقد، اقتدار سرپرست خانواده را تضعیف می کنید، شخصیت مرد هم تحقیر می شود. وقتی توقع بالایی از یک شخص داشته باشید، خواه ناخواه، به آن شخص احساس دیگری دست می دهد و عقلانی تر رفتار می کند. اگر او را در مناسباتش همیشه تحقیر کنید، عملا باعث کودک شدن او می شوید. بعضی از غربی ها هم در این مورد کتاب نوشته اند که چگونه جریانهای دفاع از حقوق زنان به کودک شدن مردها کمک می کنند.

شما نوشته های شهید مطهری را ببینید که چرا اسلام حق طلاق را به مرد داده است. تحلیل ایشان را نگاه کنید. در جلسه ای که معاونت بین الملل حوزه گذاشته بود و از مرکز اسلامی هامبورگ آمده بودند، خانمی با کمال صراحت گفت در کشور ما، حقوق خانم ها رعایت نمی شود. هیچ کدام از آقایان هم چیزی نگفت. نوبت به من رسید و گفتم در جمهوری اسلامی، آقایان حق طلاق داشتند، ولی امروز این حق را در شرط ضمن عقد آورده اند که زن در دوازده مورد در طلاق خودش، وکیل شد که اگر در غیر این دوازده مورد، خانمی بخواهد طلاق بگیرد، اساسا عقل ندارد. تمام مواردی که به هر دلیل موجهی باعث می شود زن بخواهد طلاق بگیرد، همین هاست.
 
از آن طرف، اگر مرد بخواهد طلاق بدهد، باید تا نیمی از اموال خود را به همسرش بدهد، اجرت المثل دوران زندگی مشترک را بدهد و تمام مهریه او را نقدی پرداخت کند؛ یعنی دار و ندارش را بدهد و برود. دیگر از آقایان چه می خواهید؟ این همان مسئله صورت و سیرت است. نتیجه چه می شود؟ نتیجه این می شود که برخی از خانم ها، با انگیزه داشتن زندگی مستقل و با اتکا به سرمایه ناشی از طلاق، به جدایی تمایل پیدا می کنند و این وضعیت، آمار طلاق را بالا می برد.
 
از سویی دیگر، می گوییم کمیته امداد به کسی که طلاق بگیرد، پول می دهد. کفالت کسی را برای معافیت از سربازی می پذیریم که مادرش مطلقه باشد. در دوازده مورد به ادنی مناسبتی یا غیر مناسبتی، زن را به طلاق تشویق می کنیم با طلاق را برای او بسیار تسهیل می کنیم. از آن طرف، تا اختلافی می شود، به خانمها یاد می دهیم که مهریه ات را اجرا بگذار. مهریه اش را که اجرا گذاشت، راجع به مردی که به پرداخت مهریه محکوم شده است، می گوییم: «إذا شک فی اعساره و ایساره و طلب المدعى حبسه الى ان یتبین الحال حبسه الحاکم»(11). مرد را به همین دلیل زندانی می کنیم! کدام مردی است که در این شرایط، زندگی مشترک با همسرش را ادامه دهد؟
 
 آیا در بحث فرزندخواندگی با مسئله خاصی مواجه هستیم؟
از منظر فقهی، دو بحث در مورد فرزندخواندگی مطرح است: یکی، بحث«تبنی» است که در فقه آمده و از صدر اسلام هم آیات قرآن ناظر به این مسئله است. در مورد قضیه زید و همسرش، زینب که دختر عمه پیغمبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) بود، در کتب فقهی برخورد منفی شده است؛ به این معنا که طبق آیه شریفه، فرزندخوانده، فرزند نیست. در طرف مقابل، موضوع خیلی بزرگنمایی شده، ولی اصل این است که در عرف، تبنی مطرح و بسیار مهم است. مگر حضرت ابوطالب، سرپرست پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) نبود؟ در اسلام، اصل تبنی و اینکه کودکی را سرپرستی و بزرگ کنند، مسبوق به سابقه است. از نظر مباحث چالشی، بحث محرمیت و مباحث ناظر به تکلیف به انفاق و توارث مطرح است که با آنها باید چه کرد؟ در بحث محرمیت، غیر از یک نفر، هیچ فقیهی نداریم که بگوید صرف تبنی محرمیت می آورد، ولی بحث تکلیف به انفاق به سبب تعهد و در خصوص بحث توارث با وصیت به ثلث قابل بحث است که قانون گذار هم اینها را در نظر گرفته است.
 ظاهرا قانون برای کسی که می خواهد فرزند بگیرد، تکالیف زیادی از جمله تعهدات مالی گذاشته است.

نظام مشخصی ندارد. قانون در تملیک مال به فرزندخوانده، میزان مشخصی ندارد و در این مورد باید با مدعی العموم توافق شود؛ یعنی آن خانواده ای که می خواهند کودکی را به فرزندی بپذیرند، باید در مورد آینده مالی کودک، تضمین های بدهند.
 
البته در مجلس، لایحه ای قانونی داریم که ظاهرا در کمیسیون اجتماعی مجلس از مجموع ۳۸ ماده، ۲۶ ماده اش تصویب شده است. این مسئله جدید دیده می شود، اما آنچه در کشور ما قانون است، چنین نظامی ندارد که حتما میزان خاصی مال به نفع فرزندخوانده تعهد شود. مصوبه فعلی، به سال ۱۳۵۳ مربوط است که گفته است مقداری از مال برای تأمین آتیه کودک تعهد شود. در این زاویه، اشکالی که وجود دارد، فوت پدر خوانده یا مادر خوانده یا عدم صلاحیت یکی از این دو تن است که باعث فسخ حکم سرپرستی از ناحیه دادگاه خواهد شد. مثلا به این موضوع توجه نشده است که اگر مادر و پدری واقعا صالح هستند، چنانچه بعد از ده سال، یکی از آنها فوت کرد، چگونه این سرپرستی فسخ می شود؟ عواطف و احساسات آنها چه می شود؟ در مقررات جدید، ندیدم که تغییری در این جهت به وجود آمده باشد.
 شاید منظورشان این بوده است که تأیید مجدد از سوی حاکم می خواهد؛ چون قبلا فرزند را به حیثیت جمعی شان به این دو نفر داده بودند؛ یعنی این دو نفر با هم می توانستند بچه را تر و خشک کنند.

ظاهرا منظور این نیست؛ چون تأیید مجدد هم به وجود زن و شوهری منوط است که فرزندخوانده را بپذیرند. سخن در این است که چه ضرورتی دارد که حتما دو نفر باشند؛ آن هم در شرایطی که بیان شد. 
اگر یک نفر از آنها، مثلا مادر در قید حیات بود، آیا باید ببینند که او به تنهایی صلاحیت سرپرستی دارد یا خیر؟
شما کتاب «لقطه» را در فقه ملاحظه کنید. اگر کسی طفلی را التقاط (پیدا) کرد، تنها کافی است که مسلمان باشد، اما اینکه ازدواج کرده باشد یا اینکه دو نفر سرپرست باشند، مطرح نیست. بنابر این، اصل اینکه هم باید پدر خوانده در کار باشد و هم مادر خوانده، دلیلی ندارد. ممکن است یکی جانش را از دست بدهد یا طلاقی واقع شود، ولی آن دیگری در مسئولیت خود، حاضر باشد. این فرزند ده سال است که او را پدر یا مادر صدا می کند. چطور کودک را از او می گیریم و دوباره به بهزیستی بر می گردانیم؟ اینها باید ملاحظه شود.
 
پی‌نوشت‌ها:
1- خلاف، ج ۲، ص ۱۳۲؛ جواهر الکلام، ج ۳۱، ص ۲۸۹.
2- شرایع الاسلام فی معرفة الحلال و الحرام، ج ۲، ص214
3- تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۳۱۳.
4- الکافی، ج 4، ص ۱۳
5- بحارالأنوار، ج ۷۲، ح ۲۳۱، ص 22
6- الکافی، ج 4، ص۱۳.
7- تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۳۲۱
8- همان، ص ۳۲۲.
9- تحریر الوسیله، ج ۲، نفقه اقارب، مسئله ۱۱.
10- شیخ انصاری، المکاسب، ج ۳، ص 539
11- تحریر الوسیله، ج ۲، ص 417
 
منبع: مادری در نگاه دینی و عینیت اجتماعی، به کوشش: سمیه حاجی اسماعیلی، چاپ اول، ناشر: دفتر مطالعات و تحقیقات زنان، قم 1393 ش، صص 87-59

به پیج اینستاگرامی «آخرین خبر» بپیوندید
instagram.com/akharinkhabar